« Per se » et « rule of reason »

Les deux manières d'analyser une restriction de concurrence en droit américain. Le choix entre les deux décide, le plus souvent, de l'issue du procès.

En bref

Per se : la pratique est si nocive qu'elle est illégale sans examen de ses effets — « aucune défense ni justification n'est admise » (FTC). Catégories : fixation des prix, répartition des marchés, truquage d'offres.
Rule of reason : le juge pèse effets anticoncurrentiels et proconcurrentiels sur un marché pertinent défini — procédure longue, coûteuse, statistiquement défavorable au demandeur.
Sous le régime per se, le demandeur n'a ni à définir le marché, ni à prouver un pouvoir de marché : il lui suffit de prouver l'accord.
DOJ et FTC, Antitrust Guidance for HR Professionals (octobre 2016) : les accords nus de fixation de salaires ou de non-débauchage sont per se illégaux, et le DOJ « entend engager des poursuites pénales ».
Restriction accessoire : une clause réellement nécessaire à une collaboration légitime bascule en rule of reason ; sinon elle reste per se.

Tout le contentieux des clauses de non-débauchage en franchise tient dans ce choix. Si la clause est jugée nue — un simple pacte entre employeurs pour ne pas se prendre leurs salariés — elle est illégale par elle-même, et le demandeur gagne en prouvant seulement qu'elle existait. Si elle est jugée accessoire à un contrat de franchise légitime, il faut définir un marché du travail pertinent, prouver un pouvoir de marché, quantifier l'effet sur les salaires : une montagne.

Le 7^e circuit fédéral, dans Deslandes v. McDonald's USA (25 août 2023), a refusé de trancher d'emblée en faveur de la seconde qualification, et a relevé qu'un bénéfice pour les consommateurs ne saurait à lui seul justifier un préjudice infligé aux travailleurs.

« Per se » et « rule of reason »

Sources

Où cela intervient dans le dossier

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