Escrito de conclusiones de apelación — Collorafi

CL - REF. 34690 16.ª SALA A RG. 98/14119 N NOTIFICADO EL: 19 DE DICIEMBRE DE 1999 CIERRE: DICIEMBRE DE 1999 ALEGATOS ORALES: 14 DE DICIEMBRE DE 1999 ESCRITO DE CONCLUSIONES RECAPITULATIVAS TRAS EL PERITAJE PARA: la sociedad SEBOL Sociedad anónima con un capital de 250.000 francos, inscrita en el Registro Mercantil de ANTIBES con el número RCS B 340 945 062 (88 B 656), cuyo domicilio social está en CENTRE COMMERCIAL CARREFOUR, Chemin de Saint Claude, 06600 - ANTIBES representada por el Presidente del Consejo de Administración, Sr. Bernard COLLORAFI, con domicilio en la sede social La sociedad B et o sociedad de responsabilidad limitada con un capital de 50.000 francos, inscrita en el registro mercantil de ANTIBES con el número RC B 408 592 236 (96 B 38) cuyo domicilio social está en rond-point weiseller, route de Grasse, 06600 - ANTIBES representada por su gerente, Sr. Bernard COLLORAFI con domicilio en la sede social la sociedad LES PINS SARI con un capital de 50 000 francos, cuyo domicilio social está en 32, avenue de Cannes 06160 - JUAN LES PINS representada por su gerente, Sr. Bernard COLLORAFI con domicilio en la sede social Sr. Bernard COLLORAFI nacido el 1 de diciembre de 1945 en SOUSSE, TÚNEZ de nacionalidad francesa, actuando en su propio nombre y en su condición de firmante de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) b, chemin de l'Estelle, 06110 - LE CANNET ROCHEVILLE Me Jean-Paul CLEMENT Abogado del Colegio de PARÍS 78, avenue Mozart, 75016 - PARÍS 01 45 27 63 02 - TELECOPIF 01 45 27 67 PALAIS B 405 y Me Rémi PAMART Procurador (avoué) ante el Tribunal de PARÍS 9, rue Lincoln, 75008 - PARÍS To 01 42 25 38 59 - TÉLÉCOPIE 01 45 61 91 33 Rémi PAMART Procurador (avoué) ante el Tribunal :. Rue Lincoln 3008 PARIS CONTRA: La sociedad MC DONALD'S FRANCE sociedad anónima con un capital de 180.000.000 francos inscrita en el Registro Mercantil de VERSALLES con el número B 722 003 936 cuyo domicilio social está en 1, rue Gustave Eiffel, 78045 - GUYANCOURT CEDEX FRANCIA representada por el Presidente del Consejo de Administración que tiene como abogados a Me Jean-Marie LELOUP, Michèle LELOUP y Philippe MISSEREY Abogados asociados del Despacho de abogados LELOUP 61, rue Renaudot, 86000 - POITIERS y como procurador (avoué) ante el Tribunal la SCP FISSELIER CHILOUX Procuradores (avoués) ante el Tribunal 23, rue du Louvre, 75001 - PARÍS PLAZCA AL TRIBUNAL acoger el presente escrito de conclusiones recapitulativas tras el peritaje n.º 2, que retoma los escritos de conclusiones recapitulativas tras el peritaje notificados anteriormente el 9 de noviembre de 1999 y responde, a partir de la página 77, a los escritos de conclusiones en respuesta notificados por la sociedad MC DONALD'S el 9 de noviembre de 1999 Resolviendo sobre el recurso de apelación interpuesto el 26 de mayo de 1998 por las sociedades SEBOI, B & O y LES PINS y el Sr. Bernard COLLORAFI contra una sentencia dictada pa el Tribunal de Comercio de PARÍS el 18 de mayo de 1998 que: «. desestima al Sr. Bernard COLORA y a las sociedades SEBOL, B et O). y LES PVN de la totalidad de sus pretensiones, • constata la resolución de pleno derecho el Z de enero de 1998 de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) y de licencia celebrados entre la SA MC DONALDY'S, por una parte, y por otra las sociedades WEBOI. y el Sr. Bernard COLORAIT el 31 de agosto de 1987, Bet O y el Sr. Bernard COLLORAT el Y de octubre de 1996, AS PINS y el Sr. Bernard COLLORA/T el 18 de junio de 1997, por efecto de la cláusula resolutoria incluida en cada uno de los contratos. ordena la expulsión de las sociedades SERON. Bet OLES PINS y del Sr. Bernard COLLORARI. así como de todos los ocupantes por su cuenta de los fondos de comercio de restauración rápida situados respectivamente en: • Galería comercial del almacén CARREFOUR chemin de Saini Clande, 00600 - ANTIBES . 1190, rome de Grasse, 06600 - ANTTBES . 32, rue de Cannes, 06/60 - ANTTBES - JUAN LES PINS y ordena a cada una de estas sociedades y al Sr. Bernard COLLORAI entregar al propietario del fondo, la SA MC DONALD'S: . las llaves de los restaurantes . la lista del personal, los contratos de trabajo así como los expedientes relativos a cada uno de los asalariados, a fin de permitir la continuación normal de los contratos de trabajo las cuentas de la explotación hasta el día del abandono de dicha explotación dice que las sociedades y el Sr. Bernard COLLORAFI deberán ejecutar la totalidad de las disposiciones anteriores bajo pena de una multa coercitiva solidaria entre …el Sr. Bernard COLLORAFI y la sociedad SEBOL para el restaurante ANTIBES 1 de 32 000 francos (treinta y dos mil francos) por día (arene. dent-mille francs) par jour .el Sr. Rernard COLLORAFT y la sociedad B & 0 para el restaurante de ANTIRS 2 de 37.000 di. crenie sept mille francs) por día . el Sr. Bernard COLORA y la sociedad LEY PINS de 26 350 f. Gringt six mille trois cent ringuame transcurridos diez días hábiles a contar desde la notificación de la presente sentencia con limitación y 30 días nombra a Maîtres ZONINO, Agentes judiciales (huissiers de justice). 184 avenue Paul Césamne le Colage. 06800 CAGNES SUR MER en calidad de constatante a fin de levantar contradictoriamente, en cada restaurante, el inventario de las existencias de mercancías y consumibles, artículos de explotación, mobiliario y equipamiento del fondo y el estado de la caja condena solidariamente a pagar a la VA MC DONALD . la sociedad SERON y al Sr. Bernard COLLORAT las sumas de / X07 247,84 francos (un millón ochocientos sesenta y siete mil doscientos cuarenta y siete francos ochenta y cuatro céntimos) en concepto de cánones impagados con intereses de ley a contar del 1 de agosto de 1947 (RAR del 22/07) sobre / 266 300 francos (un millón doscientos sesenta y seis mil trescientos francos) a contar del 1 de diciembre de 1997, (ARAR del 27011) sobre 36/ 800 francos (trescientos sesenta y un mil ochocientos francos) a contar del 1 de enero de 1998 (art. 1 4) sobre 239 147,84 francos (doscientos treinta y nueve mil ciento cuarenta y siete francos ochenta y cuatro céntimos) y 16 000 francos (dieciséis mil francos) en concepto de indemnización por ocupación por día a contar del 2 de enero de 1998 hasta el día de la constatación del agente judicial cuyo nombramiento se solicita más arriba, con intereses de ley • la sociedad Ber Cer el Sr. Bernard COLLORA/ la suma de 1 533 548,87 francos (un millón quinientos treinta y tres mil quinientos cuarenta y ocho francos ochenta y siete céntimos) en concepto de cánones impagados con intereses de demora al tipo del banco base incrementado en 3 puntos por cada vencimiento a partir de la fecha en que debió haberse pagado (art. (X 23 del contrato) y 24 000 francos (veinticuatro mil francos) en concepto de indemnización por ocupación por día, a contar del a enero de 1908 hasta el día de la constatación del agente judicial cuyo nombramiento se solicita más arriba con intereses de ley •la sociedad LIES PINS y el Sr. Bernard COLLORAFT las sumas de: 504 474,42 francos (quinientos cuatro mil cuatrocientos setenta y cuatro francos cuarenta y dos céntimos) en concepto de cánones impagados con intereses de demora al tipo del banco base incrementado de 3 puntos por cada vencimiento a partir de la fecha en que debió haberse pagado (art. AX 2 3 del contrato) y 16000 francos (dieciséis mil francos) en concepto de indemnización por ocupación por día a contar del 2 de enero de 1998 hasta el día de la constatación del agente judicial cuyo nombramiento se solicita más arriba con intereses de ley dice que los intereses debidos a la SA MC DONALD' » producirán a su vez intereses conforme al artículo 1154 del CÓD. CIVIL. toma nota de que la sa MC DONALD's se reserva el derecho de perfeccionar sus pretensiones en función de las condiciones de restitución de los fondos de comercio ocupados ilícitamente por el Sr. Bernard COLLORAF y sus tres sociedades y de reclamar todos los daños y perjuicios justificados por los perjuicios que pudieran aparecer Desestima a la sociedad MO DONALD'S su pretensión de daños y perjuicios por procedimiento abusivo Ordena la ejecución provisional de la decisión que se dicte, a reserva de constitución por la SA MO' DONALD'S de una garantía bancaria igual a las condenas pronunciadas en concepto de cánones impagados Condena in solidum a las sociedades SEBON, Ben Cer LES PINS y al Sr. Bernard COLLORAN a pagar a la sociedad MC. DONALDS la suma de SO 000 francos (cincuenta mil francos) en virtud del artículo 700 del NCPC, desestimando el resto, y en costas, cuyo cobro corresponde a la secretaría liquidadas en la suma de 324,99 francos TTC (ere cause App 10,50 + A/T 42,68 + lanol 184,X0 • /VA $4,02 287.00 F.) + Zime cause : A// 10,50 + Aff 21.00 ÷ 10 6.49 = 37,99)» Como consecuencia de este recurso, el Tribunal dictó, mediante una sentencia previa a la decisión de fondo (*avant dire droit*), con fecha 9 de diciembre de 1908. « declaró inadmisible - la pretensión de la sociedad SERO, la sociedad B « O, la sociedad LES PINS y del Sr. COLLORAN dirigida a recalificar los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) litigiosos como contrato de gerente asalariado eventualmente completado por un contrato de licencia de marca a título de enseña - la pretensión de las mismas partes apelantes para que se declare la nulidad de dichos contratos de arrendamiento de negocio, ya sea por inaplicación de la ley de 20 de marzo de 1956, por dolo, error o falta de causa. Antes de resolver sobre el fondo, designa al Sr. Jean Luc DUMONT. Perito. 15, rue Beaujon, 75008 - PARÍS y al Sr. Alain MARTIN, Perito, 101 rue de Prony, 75017 PARÍS. mi fins, tras tomar conocimiento de los informes amistosos GANDUR y DUMONTER (SEPT! y de los documentos que juzguen útil hacerse comunicar por las partes, para responder a las preguntas que el Tribunal les plantea en los motivos de la presente sentencia, referidas tanto al período anterior al 1 de julio de 1997 como al posterior. Dice que la sociedad MO DONALD'S, por una parte, y las sociedades SEBON, B « O, LES PINS y el Sr. COLLORAI, por otra, estarán respectivamente obligados, a título de anticipo sobre la remuneración de los peritos, a abonar la suma de 20 000 francos, es decir 10 000 francos cada uno, en el servicio de la Régie d'avances et de recettes del Tribunal de Apelación de PARÍS. 34. quai des Orfèvres. 75055 - PARIS LOUVRES SP, lo que hará un total de 40 000 francos y ello, en el plazo de un mes a contar de la pronunciación de la presente sentencia, » Conviene recordar que, mediante auto dictado el 7 de junio de 1999, el Sr. Presidente de la 16.ª Sala del Tribunal decidió que cada parte abonaría a cada perito una suma de 40 000 francos adicionales, es decir un desembolso total de 100 000 francos por parte. dice que los peritos deberán presentar su informe en el plazo de cinco meses desde que se les encomendó el asunto. » Los peritos presentaron su informe, fechado el 15 de octubre de 1999, el miércoles 20 de octubre de 1999. (presentado en el despacho de Me Jean-Paul CLÉMENT el miércoles 20 de octubre) Antes de examinar las conclusiones de este informe, conviene recordar los hechos. RECORDATORIO DE LOS HECHOS LA SITUACIÓN DE 1987 A 1996 Conviene recordar que: - El Sr. Bernard COLLORAFI abrió un restaurante bajo la enseña MC DONALD'S en la galería comercial CARREFOUR de ANTIBES el 3 de agosto de 1987 firmó, posteriormente, el 31 de agosto de 1987 un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) para abrir este restaurante en la galería comercial CARREFOUR de ANTIBES (documento 1) - el mismo día, 31 de agosto de 1987, cedía mediante contrato impuesto y preparado por MC DONALD'S titulado «adenda de cesión» a la sociedad SEBOL, que constituyó y de la que poseía la casi totalidad de las acciones y de la que - estos contratos se firmaron después de que dimitiera de sus funciones de director de sucursal en un banco de MOUGINS, realizara unas prácticas no remuneradas a su costa en restaurantes MC DONALD'S durante nueve meses, haciendo así una inversión considerable en tiempo y dinero - era así el 18.º franquiciado de la red MC DONALD'S y el 4x.º restaurante MC DONALD'S de FRANCIA, depositando así su confianza en la red MC DONALD'S en un momento en que la red era todavía muy desconocida en FRANCIA (actualmente la red cuenta con unos 700 restaurantes y 200 franquiciados). El contrato preveía: - que la sociedad MC DONALD'S FRANCE, licenciataria de la sociedad matriz estadounidense, MC DONALD'S CORPORATION, daba en arrendamiento de negocio (*location-gérance*) al Sr. COLLORAFI el fondo de comercio de restaurante situado en la galería CARREFOUR que comprende los elementos siguientes: el derecho conferido por la licencia de explotar el restaurante según el sistema MC DONALD'S y todos los beneficios al término de la licencia el uso de los nombres comerciales, las enseñas, las marcas, las patentes, la clientela potencial y la clientela vinculada a dichos derechos (LO CUAL ES FALSO EN LO QUE RESPECTA A LA CLIENTELA, QUE NO EXISTE TODAVÍA) el disfrute de la licencia de venta de bebidas correspondiente al restaurante en su caso d) el disfrute del derecho de ocupación de los locales del restaurante todas las instalaciones, equipos o acondicionamientos instalados o colocados en el restaurante (LO CUAL ES FALSO PUESTO QUE EL ARRENDATARIO GERENTE REALIZABA INVERSIONES POR VALOR DE 6 477 000 francos (SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL todas las ventajas derivadas de todos los contratos celebrados con anterioridad a la del arrendamiento de negocio relativos a la explotación restaurante, en particular descritos - que un auto que autorizaba a la sociedad arrendadora a apartarse de los plazos previstos en el artículo 4 de la ley de 20 de marzo de 1956 sobre el arrendamiento de negocio (*location-gérance*) había sido dictado por el Presidente del Tribunal de Gran Instancia (TGI) de GRASSE el 28 de agosto de 1987 - que el arrendatario gerente se comprometía a respetar las obligaciones que incumbían a la sociedad arrendadora, nacidas de todos los contratos, descritos en el artículo 1-1 f (a saber, la licencia firmada entre MC DONALD'S CORPORATION y MC DONALD'S - que el Sr. COLLORAFI debía abonar: * un depósito de garantía de 100 000 francos sin IVA (cien mil * un pago inicial de 120 000 francos sin IVA (ciento veinte mil francos sin IVA) * un canon mínimo mensual de 150 000 francos (ciento cincuenta mil francos IIT) : uno redevance de baco de 1'17 fue basándose en un folleto muy elogioso que ensalzaba los méritos de la franquicia y en un documento personalizado titulado " ESTADO DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS » como firmó el contrato. (documento 25) Contrariamente a lo afirmado por MC DONALD'S y retomado por el Tribunal, este documento personalizado es contractual, pues fue elaborado y firmado por el Sr. Brian GIBSON, en aquella época directivo en la sede social, convertido posteriormente en franquiciado (véase el certificado aportado por MC DONALD'S. El Sr. GIBSON era asesor de explotación). Este documento preveía unas ventas netas de: • 12 500 000 francos (doce millones quinientos mil francos) el 1.er año 000 000 francos (diecinueve millones) el 3.er año, con un resultado neto negativo el 1.er año de 433 750 francos (cuatrocientos treinta y tres mil setecientos cincuenta francos), pero un beneficio de 1 233 810 francos (un millón doscientos treinta y tres mil ochocientos diez francos) para el Jène Gracias al trabajo incansable del Sr. COLLORAFI, y aunque invirtió 6 474 000 francos en la sociedad SEBOL, la cifra de negocios de 19 000 000 francos se alcanzó prácticamente el 3.er año (18 329 000 francos en 1989) y aumentó regularmente hasta 1993 (27 973 000 francos) (documentos 45) ? Paralelamente, si los dos primeros ejercicios resultaron en pérdidas, (- 2400 000 francos), los beneficios empezaron a asomar en 1989 y los resultados netos después de impuestos fueron los siguientes: 311 000 francos : 301 000 francos : 1 015 000 francos 1992 : 1 356 000 francos 1993 : 1 453 000 francos : 1 339 000 francos : 1 010 000 francos 2 555 000 francos de pérdidas de los dos primeros años, fue solo en 1993, sobre el remanente de beneficios tras la amortización de las pérdidas anteriores, cuando, seis años después del inicio de su actividad, el Sr. Bernard COLLORAFI pudo empezar a abonarse un dividendo. ie chiffre d'affal es o00 traint en 1994 (27 372 000 francs). 1, de meme quc mientras que el año 1995 marcó el inicio de un ligero retroceso (24 754 000 francos) con resultados todavía interesantes de 1 010 000 francos. Conviene subrayar que estos resultados se alcanzaron a pesar de restaurantes MC DONALD'S en una zona muy próxima y ello, ya antes de 1996: - abril de 1990, MANDELIEU - diciembre de 1993, GRASSE - julio de 1994, CAGNES - noviembre de 1995, CAGNES - y a pesar de la apertura de un restaurante competidor, bajo la enseña QUICK, a unos cientos de metros en julio de 1995 (todavía hubo 1 010 000 francos de resultados netos después de impuestos en 1995). cabe señalar ya que, como se demuestra en la audiencia por los documentos aportados, que - desde el origen, el Sr. Bernard COLLORAFI nunca ha recibido observación desfavorable sobre su gestión, los documentos contables eran examinados cada mes por la sociedad MC DONALD'S (documentos 59 y 61) - que siempre ha sido MC DONALD'S felicitado por los dirigentes de la sociedad (documentos 5, 16, 17) - que, en cuanto a la calidad y al respeto de las normas MC DONALD'S, todos los controles efectuados por los representantes de la sociedad MC DONALD'S le otorgaron los coeficientes máximos de Calidad, Servicio y limpieza (nota A o B) es decir «excepcional» o «excelente». (documentos 27 a 29 y 76 a 79) - que era, además, restaurante testigo (documento 83) 1.ª DECISIÓN UNILATERAL DE MC DONALD'S (1996) 1-2 1 La decisión de MC DONALD'S de abrir un nuevo restaurante Cuando la coyuntura empezaba a volverse difícil en 1996 y los resultados eran peores desde hacía dos años, el Sr. COLLORAFI se entera en el mes de julio de 1996 de que la sociedad MC DONALD'S tenía la intención, para contrarrestar a su competidor QUICK, de instalar un segundo restaurante a unos cientos de metros del centro comercial CARREFOUR donde estaba implantado el primer restaurante gestionado por la Sociedad SEBOL y en su zona primaria de influencia comercial, denominada por la sociedad MC DONALD'S en su Documento de Información Precontractual (DIP) «zona de atracción primaria " (SI) el plano que figura en el anexo 6 titulado « ESTUDIO DEL MERCADO LOCAL " es perfectamente elocuente, los dos restaurantes están muy próximos (se indica: « cerca del emplazamiento, en el centro comercial CARREFOUR, a la salida de la A 8 » (documento 109-p. 3) y en realidad a unos cientos de metros por carretera, y un minuto en coche. Así, no solo el segundo restaurante está en la zona de atracción primaria, sino que está prácticamente al lado del 1.er restaurante Cabe señalar que en este anexo 6 entregado al Sr. COLLORAFI figuran fotos del restaurante ya construido. El Sr. COLLORAFI se encuentra, pues, ante un hecho consumado y se le «insta encarecidamente» a abrir este restaurante. Ante esta situación y para evitar que otro franquiciado se instale y recupere así una parte de su clientela, el Sr. COLLORAFI decide por tanto hacerse cargo de este nuevo restaurante. Constituye con este fin la SART, B et o bajo la forma de una EURL de la que es gerente y socio único, aportando personalmente a esta sociedad su cuenta corriente positiva en la sociedad SEBOL, y los dividendos distribuidos, es decir la suma de 800 000 francos y realizando un esfuerzo de inversión importante, es decir 3 909 000 francos en total. firma, por tanto, por cuenta propia el 9 de octubre de 1996 un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) con la Sté MC DONALD'S y el mismo día, conforme a las reglas impuestas por la sociedad MC DONALD'S, un acta de cesión a la SARL B et 0. (documento 2) la apertura del restaurante, el g de octubre de 1996, manifestaba inmediatamente sus temores sobre el impacto inevitable de esta apertura en su primer restaurante. Ahora bien, ningún estudio de impacto serio fue efectuado por la sociedad MC DONALD'S y su consultora, la sociedad RD CONSULTANT. Solo se le prodigaron buenas palabras, así como un documento que preveía una cifra de negocios de 20 000 000 francos (veinte millones de flow de 452 000 francos (cuatrocientos cincuenta y dos francos) el primer año, y de 8 913 000 francos (ocho millones novecientos trece mil francos) para la duración de diez años, es decir 891 francos al año (ochocientos noventa y un mil) (documento 26) El Sr. COLLORAFI solo podía confiar en este documento, procedente de la sociedad MC DONALD'S, cuyas previsiones para la sociedad SEBOL en 1987 se habían cumplido. Conviene subrayar que las condiciones financieras eran más duras, puesto que se veía obligado a aceptar: - un canon de gestión del 20 % (el canon máximo de la escala de cánones de MC DONALD'S) - un canon de servicio de 5 $ - un canon de participación en la publicidad del 4,5 % - con un canon mínimo de 235 000 francos sin IVA mensuales (doscientos cuarenta y cinco mil francos) que fue reducido mediante adenda al contrato el 10 de junio de 1997 a 180 000 francos sin IVA mensuales (ciento ochenta mil francos) y 17 % de cánones y ello únicamente para el año 1997, y vuelto a aumentar 10 000 francos al mes a partir de 1998 y durante los 19 años siguientes del contrato. Es lo que MC DONALD'S, seguida por el Tribunal, denomina «un ajuste de estos cánones». ajuste ridículamente escaso en comparación con la magnitud del perjuicio que iba a generarse y que seguía siendo en todo caso muy ampliamente superior a los pagados por la sociedad SEBOI (documento 74) El impacto negativo para la sociedad SEBOL Los temores del Sr. COLLORAFI se vieron justificados, puesto que la cifra de negocios de la sociedad SEBOL para 1996 cayó un 33 %, es decir 18 300 000 francos si se prescinde de la refacturación de gastos a la sociedad B et 0, y para 1997 más de un 50 %, es decir apenas 11 500 000 francos en las mismas condiciones (documentos 29 y 30 de la parte contraria). ES DECIR QUE, SI EL SR. COLLORAFI HUBIERA TOMADO LA DECISIÓN DE DEJAR QUE SE INSTALARA UN BAJO LA ENSEÑA MC DONAID'S OTRO FRANQUICIADO O LA PROPIA SOCIEDAD MC DONALD'S, SE HABRÍA ENCONTRADO CON UNA CIFRA DE NEGOCIOS TOTAL DE 11 500 000 FRANCOS EN 1997 FRENTE A CASI 28 000 000 FRANCOS EN 1993 Y CASI 25 000 000 FRANCOS EN 1995. Como él había previsto, esta decisión unilateral de MC DONALD'S, que le fue impuesta, inmediato la apertura del segundo restaurante, como demuestran con evidencia los documentos aportados. Conviene subrayar las consecuencias sufridas por el Sr. COLLORAFI: la cifra de negocios y la rentabilidad de la sociedad SEBOL disminuyen considerablemente - la sociedad B et O no alcanza la cifra de negocios prometida en el documento que se le entregó antes del contrato, que le prometía 20 000 000 francos de cifra de negocios con un cash flow de 452 000 francos el 1.er año y de 8 913 000 francos para la duración de diez años), puesto que la sociedad B et O realizó una cifra de negocios de 12 285 000 francos (de octubre de 1996 a octubre de 1997), para el año una cifra de negocios de francos y para los cinco primeros meses de 1998 una cifra de negocios de 5 180 000 francos, es decir el 60 % del resultado prometido por MC DONALD'S (documento 26) • las cifras de negocios acumuladas de las dos sociedades son, ciertamente, más o menos idénticas a la realizada anteriormente por la sociedad SEBOL, pero los gastos totales aumentan, puesto que, en particular, los dos restaurantes empleaban a 87 personas, mientras que el primero solo empleaba a 55, lo cual implica, por tanto, una menor rentabilidad. El impacto positivo para la sociedad MC DONALD'S Si el impacto negativo inmediato sobre la sociedad SEBOL está acreditado, no ocurre lo mismo con la sociedad MC DONALD'S. En efecto, a través de los cánones mínimos instituidos contractualmente, la sociedad MC DONALD'S • recibe 395 000 francos sin IVA mensuales de las dos sociedades SEBOL y B et 0, • en lugar de los 150 000 francos sin IVA mínimos abonados anteriormente por la sociedad SEBOL, es decir un beneficio de más del 150 % esta simple constatación muestra que el espíritu de colaboración (partenariat) que MC DONALD'S pondera solo existe en realidad en su propio beneficio. LA 2.ª DECISIÓN UNILATERAL DE LA SOCIEDAD MC DONALD'S La decisión de MC DONALD'S mientras que los resultados conocidos semana tras semana tanto por el Sr. COLLORAFI como por la Sté MC DONALD'S no dejaban de deteriorarse, el Sr. Bernard COLLORAFI del año 1996 que la DONALD'S proseguía su política de implantación salvaje y contraria a los intereses de los franquiciados, y en particular a los suyos, al prever la apertura próxima de dos restaurantes en ANTIBES OUEST y en VALLAURIS: la creación de este último restaurante le había sido cuidadosamente ocultada, (mientras que figuraba en el DIP entregado para la creación del restaurante de ANTIBES NORD el de ANTIBES OUEST), sociedad DONALD'S pensaba confiar al franquiciado de CANNES, Patrick GILARSKI (anteriormente Vicepresidente de MC FRANCE) los 2 restaurantes venture, habiendo los permisos de construcción solicitados por la sociedad MC DONALD'S y las construcciones en curso de realización. En lugar de ver instalarse otro franquiciado en su zona de atracción, el Sr. COLLORAFI se vio obligado a solicitar el 16 de diciembre de 1996, a su pesar, a la sociedad MC DONALD'S que le fueran atribuidos estos dos restaurantes, lo cual podía permitir atenuar la catástrofe realizando ahorros de costes. (documento 4) Tras recibir una primera negativa, volvió a la carga el 10 de enero de 199/ (documento 6) y finalmente logró obtener un tercer restaurante en ANTIBES OUEST, mientras que el Sr. Patrick GILAKSKI abría en la misma época un restaurante en VALLAURIS, situado en la zona de influencia comercial del primer restaurante del Sr. COLLORAFI (y mucho más cerca de este que del explotado en CANNES por el Sr. GILARSKI) (documentos 6, 7, 8, 39). En el documento que se le entregó previamente, se hacía constar una cifra de negocios de 13 000 000 francos el primer año (trece millones de francos) y, posteriormente, una media de 14 235 000 francos (catorce millones doscientos treinta y cinco mil francos), con un cash flow de 426 000 francos el primer año (cuatrocientos veintiséis mil francos) y de 957 000 francos de media (novecientos cincuenta y siete mil francos) (documento En lo que respecta al contrato, el Sr. COLLORAFI tuvo que pasar bajo las horcas caudinas de MC DONALD'S, siendo las condiciones claramente más rigurosas que para el 1.er contrato con la Sté SEBOL, siendo el canon proporcional del 15 % con un mínimo mensual de 100 000 francos sin IVA, un canon de servicio del 5 % y un canon de participación en la publicidad del 4,5 % (documento 14)- Así pues, para los tres restaurantes, el Sr. COLLORAFI debía abonar, a través de sus sociedades, a la sociedad MC DONALD'S, cualquiera que fuese la cifra de negocios, un canon mínimo mensual de: 150 000 francos sin IVA para la sociedad SEBOL • 245 000 francos sin IVA para la sociedad B et o (reducidos a 180 000 francos sin IVA para el año 1997 únicamente) 100 000 francos sin IVA para la sociedad LES PINS, es decir 430 000 francos sin IVA para 1997 (cuatrocientos treinta mil francos) 495 000 francos sin IVA de cánones mensuales normales, es decir • 5_940 000 francos sin IVA anuales Habida cuenta de las pérdidas registradas desde el 9 de octubre de 1996 en las dos SEBOL y B & 0, el Sr. COLLORAFI ya no tiene la posibilidad de invertir y, por tanto, de firmar un contrato de tipo STRAIGHT por el cual el franquiciado debe invertir en el acondicionamiento y el mobiliario. El 30 de abril (dos días después de la apertura del restaurante), acepta por tanto de forma sinalagmática la propuesta de la sociedad MC DONALD'S de firmar un contrato BFL, es decir que le otorgaba una opción hasta el 31 de diciembre de 1997 para recomprar el contrato BEL realizando su patrimonio personal, sin recurrir a ningún préstamo, para financiar el 25 $ del coste del equipamiento, mobiliario y gastos de apertura, es decir unos 800 000 francos. (documento 14) Cabe señalar que este contrato es ley entre las partes, aunque el contrato definitivo, firmado el mismo día, solo está fechado el 18 de junio de 1997, fecha en que la sociedad MC DONALD'S obtiene del Presidente del Tribunal de Gran Instancia (TGI) de GRASSE la excepción prevista por la ley de 20 de marzo de 1956. (documento 14) Puede observarse que el contrato del 30 de abril de 1997 es posterior en dos días a la apertura del restaurante de ANTIBES OUEST por la sociedad LES PINS (apertura que tiene lugar el mismo día que la del restaurante de VALLAURIS por el Sr. GILARSKI). El impacto negativo para la sociedad SEBOL desde el 16 de diciembre de 1996 (documento 4), y el 10 de enero de 1997 (documento 6) y el 17 de enero de 1997 (documento 237) así como a lo largo de todo el año 1997, el Sr. COLLORAFI siguió alertando a la sociedad MC DONALD'S sobre el impacto considerable causado por estas aperturas en todas las direcciones solicitando compensaciones cuyo principio fue aceptado y notificado el 12 de febrero de 1997. (documento 8) Al no ver cumplidas estas promesas, el Sr. COLLORAFI hizo escribir el de febrero de 1997 a su Abogado al Sr. Denis HENNEQUIN, PDG de la sociedad MC DONALD'S (documento 9) Este no respondió directamente sino que respondió al Sr. COLLORAFI el 27 de marzo de 1997 con una inadmisión (fin de non recevoir) (documentos 10 y 11), salvo posteriormente con una modesta reducción del canon de B & O (documento 94), sin hacer ninguna propuesta válida para ayudar al Sr. COLLORAFI a salir de la situación en que la sociedad MC DONALD'S lo había sumido. Al seguir sin noticias, el Sr. COLLORAFI pidió a su Abogado que escribiera de nuevo al Sr. Denis HENNEQUIN el 5 de mayo de 1995 (documento 15) No se dio ninguna respuesta y, cansado de la lucha, el Sr. COLLORAFI se decidió a emplazar a la sociedad MC DONALD'S para reclamar una indemnización el 26 de 1997, en nombre únicamente de las sociedades SEBOL y B & O y en nombre propio. Esta intentó excluirlo del seminario que reunía a todos los franquiciados (documento 18) En lugar de dar curso a su promesa del 12 de febrero y de responder a las expectativas del Sr. COLLORAFI, la sociedad MC DONALD'S endureció su posición y realizó una serie de requerimientos formales el 22 de julio (documento 19) a los que el Sr. Bernard COLLORAFI respondía el 1 de agosto de 1997 indicando: «usted está perfectamente al corriente de la situación catastrófica de estos dos restaurantes. Desde octubre de 1996, fecha en la que usted impuso varias aperturas de la cadena que han competido con mis restaurantes " (documento 20) el 1 de septiembre de 1997, pedía a MC DONALD'S que: «tenga a bien hacerme saber, en cuanto le sea posible, los medios financieros, humanos y promocionales que piensa poner en práctica para que yo pueda alcanzar estos objetivos » (documento 21) El 23 de septiembre vuelve a requerir a MC DONALD'S (documento 22) - Su carta se cruza con la de la sociedad MC DONALD'S, que se sorprende de las dificultades financieras y de tesorería de las tres sociedades, cuando ella conoce semanalmente los resultados (documento 49) El 3 de octubre de 1997, el Sr. COLLORAFI alerta de nuevo a MC DONALD'S (documento 50) El 9 de octubre de 1997, confirma que le es imposible pagar un determinado número de adeudos (documento 51) El 20 de octubre de 1997 el tono se endurece de nuevo, hablando el Sr. HENNEQUIN de comportamiento hostil y de «reproches vagos e infundados» (documento 52) El 30 de octubre de 1997, el Sr. COLLORAFI recuerda: "Si he elegido la vía judicial, es porque tú no me has dejado elección. Te recuerdo la entrevista que me concediste el 8 de enero de 1997 en PARÍS en la que durante esos 20 minutos mantuviste tu posición, diciéndome con ironía que no te importaba nada mi situación personal ni mis compromisos y que no te sentías responsable del futuro de mi personal (documento 53) El 27 de noviembre, la sociedad MC DONALD'S envió requerimientos formales que invocaban la cláusula resolutoria. Desde el 1 de diciembre de 1997 el Sr. COLLORAFI indicaba perfectamente tanto por nuestro intercambio de correspondencia como por las cuentas de explotación que le remito regularmente las razones de este retraso en el pago. hace un año que le alerto sobre las consecuencias extremadamente graves de sus aperturas en todas las direcciones, que afectan a mi primer restaurante gestionado por la sociedad SEBOL y ahora al restaurante gestionado por la sociedad Si usted tiene perfectamente derecho a abrir el restaurante que le plazca, es preciso aún que tome la precaución de que estas aperturas no causen perjuicio a los franquiciados existentes y en todo caso que tenga en cuenta los impactos de los restaurantes en y añadiendo: " a sus requerimientos formales fundados en los contratos que usted me hizo firmar, opondré la *exceptio non adimpleti contractus*, principio del derecho francés que permite a cada contratante no ejecutar sus obligaciones cuando el otro contratante está en incumplimiento » (documento 99) Reiteraba su carta el 26 de diciembre de 1997 (documento 88) El impacto para la sociedad SEBOL debido a la apertura de este tercer restaurante fue considerable, puesto que la cifra de negocios de 27 973 000 francos en 1993 (pasada a 24 750 000 francos en 1995, descendida a 18 300 000 francos en 1996) cayó a 11 500 000 francos en 1997, confirmando los cinco primeros meses del año 1998 esta caída espectacular de la cifra de negocios (1 300 660 frands por cinco meses) (documentos 23-24). Cabe señalar que la sociedad MC DONALD'S no había realizado ningún estudio sobre el impacto, sin embargo previsible, que produciría la apertura de este restaurante en los dos primeros restaurantes. No obstante, un estudio titulado " DATOS PARA LA IMPLANTACIÓN DE UN RESTAURANTE MC DONALD'S EN ANTIBES » fechado en marzo de 1995 solo fue entregado unos días antes de la apertura de ANTIBES OUEST (LES PINS) y precisa que el restaurante gestionado por la sociedad SEBOL en el centro comercial CARREFOUR figura como competidor situado en la zona 2 (documento 110 bis página 17) El impacto negativo para la Sté B et O Asimismo, la sociedad B et o que había abierto en octubre de 1996, sufre inmediatamente un fuerte impacto debido a la apertura de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS (- 35 % sobre las previsiones). En definitiva, la cifra de negocios de los tres restaurantes ha superado ligeramente en 1997 la cifra de negocios realizada por la sociedad SEBOL (casi 28 000 000 francos) puesto que asciende a 32 826 246 francos, pero representa solo el 65 % de las previsiones establecidas por la sociedad Mc DONALD'S (50 000 000 francos para los tres restaurantes, teniendo en cuenta un ejercicio de ocho meses para ANTIBES OUEST) y realizada por 102 empleados en los tres restaurantes (a comparar con los 55 asalariados empleados por la sociedad SEBOL antes de la apertura del restaurante B et O, en octubre de 1996)- 1-3 4 El impacto positivo para la sociedad MC DONALD'S demuestra su mala fe La decisión de abrir los dos restaurantes de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS, decisión unilateral adoptada por MC DONALD'S a pesar del impacto ya sufrido por la sociedad SEBOL debido a la apertura del segundo restaurante en ANTIBES NORD, es una decisión unilateral adoptada de mala fe en perjuicio de su franquiciado, el Sr. COLLORAFI y sus sociedades SEBOL y B et O. Paralelamente al perjuicio sufrido por el Sr. Bernard COLLORAFI y sus sociedades, conviene comparar los cánones mínimos, que han pasado de menos de 150 000 francos sin IVA al mes para la sociedad SEBOI a 495 000 francos sin IVA al mes para las tres sociedades (reducidos a 420 000 francos únicamente para el año 1997). Así, por una parte, los objetivos asignados a las tres sociedades en cifra de negocios y en rentabilidad no se alcanzan, y ni mucho menos. por otra parte, el mantenimiento o el ligero aumento de la cifra de negocios global de los tres restaurantes se hace en detrimento de la rentabilidad de las sociedades franquiciadas, y permite a MC DONALD'S percibir tres veces más de cánones, mientras que el Sr. COLLORAFI y sus tres sociedades están en pérdidas. Por otra parte, cabe subrayar que por 30 francos la Sociedad MC DONALD'S por los tres restaurantes, ya ha recuperado 42 540 000 francos en concepto de cánones (37 182 487 francos de la sociedad SEBOI, 3 809 982 francos de la sociedad B & O, 1 547 427 francos de la sociedad LES PINS - documento 116). La economía del contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) Mientras que en todos los documentos de la sociedad MC DONALD'S se pondera el partenariado y se afirma que se trata de un contrato celebrado en el interés común de las partes, conviene subrayar las consecuencias perversas del contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) cuando es ejecutado de mala fe por el franquiciador, que toma decisiones en su propio interés, lo cual el franquiciado no puede sospechar cuando firma un contrato. El franquiciado es en realidad un falso franquiciado puesto que es arrendatario gerente por una duración de veinte años, y al término del contrato, no ha capitalizado nada puesto que no es propietario del fondo de comercio, mientras que para el acondicionamiento y el material de equipamiento, (como en el presente caso, en el que el Sr. COLLORAFI ha invertido 11 000 000_ francos de los cuales una suma de 2 600 000. francos sigue aún adeudada a los bancos) y que si se retrasa en el pago de los cánones, puede ser expulsado, como el Sr. el sistema implica obligatoriamente la obtención de beneficios por el arrendatario gerente que, sumados a la remuneración normal del trabajo del franquiciado, le permita obtener una rentabilidad que debe ser equivalente a la que obtendría un franquiciado propietario de su fondo de comercio. Ello supone que el contrato se ejecute de buena fe, lo cual, a todas luces, no ha sido el caso. Conviene señalar también: - que, aunque el espíritu de partenariado se pondera en todos los documentos DONALD'S, y que se trate del interés común de las partes, conforme al artículo 1 de la ley de 31 de diciembre de 1989, este partenariado es en realidad unilateral, puesto que en su aplicación se desnaturaliza. - si la cifra de negocios del franquiciado aumenta, el franquiciador se beneficia a través del canon (del 12 % para la sociedad SEBOL, 20 $ para la sociedad B et 0, 15 % para la sociedad LES PINS, añadido al canon de servicio del 5 %), con un mínimo a tanto alzado de 495 000 francos sin IVA al mes. - Si la cifra de negocios del franquiciado baja, su rentabilidad disminuye y puede incluso volverse negativa (lo cual es el caso en el presente asunto), mientras que esta situación no tiene ningún impacto sobre MC DONALD'S, puesto que el franquiciador ha previsto un canon mínimo a tanto alzado de 495 000 francos sin IVA mensuales para los tres restaurantes, es decir 5 940 000 francos sin IVA anuales. Así pues, todos los riesgos son para el franquiciado que, si está por debajo del umbral, abona siempre el mismo canon por una cifra de negocios que puede ir decayendo, y que lo lleva a no estar ya en condiciones de abonar el canon (es lo que ha ocurrido en el presente asunto). Sostener, como hizo la sociedad MC DONALD'S en primera instancia, que el Sr. COLLORAFI tiene una cifra de negocios consolidada de 31 000 000 francos superior a la cifra de negocios anterior es aberrante e inoperante puesto que si hubiera realizado esta cifra de negocios con su solo restaurante de la sociedad SEBOL, habría abonado un canon anual de: 31 000 000 x 12 = 3 720 000 francos sin IVA mientras que debe abonar un canon mínimo anual de 5 940 000 francos, es decir una diferencia de 2 220 000 francos sin IVA al año (salvo para el año 1997 en que la diferencia es de 1 440 000 francos sin IVA). Es decir que en este partenariado particularmente desigual, la sociedad MC DONALD'S tiene interés en abrir el máximo de restaurantes para percibir el máximo de cánones por medio del canon mínimo, lo cual le permite además eliminar la competencia externa, de lo que, por cierto, se jacta en sus escritos de conclusiones de primera instancia (eliminación de BURGER KING) • La estrategia de la Sté MC DONALD'S y sus efectos Conviene subrayar: - que, por una parte, los franquiciados de MC DONALD'S y en particular los de la región en la que se encuentra el Sr. Bernard COLLORAFI, han visto cómo sus cifras de negocios disminuían regularmente, habiendo evolucionado la cifra de negocios media de la siguiente manera: - 17 000 000 francos en 1993 - 18 000 000 francos en 1994 - 18 600 000 francos en 1995 - 15 600 000 francos en 1996 - 14 800 000 francos en 1997, (informe del Consultor, Robert GANDUR, (documento 53, página 6) que, por otra la cifra de negocios francesa de la red MC DONALD'S en explotación propia, así como en arrendamiento de negocio (*location-gérance*), ha pasado de 5,4 mil millones en 1994 a 8,4 mil millones en 1997 (es decir un aumento del 55 %) (documento 63, página 5) y a casi 9 mil millones en 1998, y ello con un beneficio de 208 millones en 1998, (únicamente sobre los cánones percibidos de los franquiciados) un 33 % más que en 1997 (documentos 236 y 237) Este aumento se debe al aumento del número de restaurantes, que ha pasado de 354 a más de 700 (es decir más de un 100 %) y no al aumento de la cifra de negocios de los restaurantes franquiciados que, al contrario, disminuye. parece, por tanto, que la estrategia de la sociedad MC DONALD'S consiste en limitar las cifras de negocios de los franquiciados negándoles abrir nuevos restaurantes o haciéndolo con reticencia (lo cual permitiría a sus franquiciados amortizar su coste), mientras que la Sociedad MC DONALD'S misma sigue mejorando su rendimiento tanto en cifra de negocios (+ 50 %) como en los beneficios obtenidos, en particular por medio del canon mínimo. Los riesgos son, por tanto, para los franquiciados y el beneficio siempre para el franquiciador, sea cual sea la hipótesis ¿Dónde está el contrato celebrado en el interés común de las partes previsto por la ley de 31 de diciembre de 1989, expresamente aplicable en el presente asunto? ¿Dónde está el partenariado tan ponderado? (documentos 34 a 38 y 40) En caso de apertura de un nuevo restaurante, incluso «con impacto» en la zona del primer restaurante, los beneficios de la sociedad MC DONALD' S son los siguientes: - el nuevo canon mínimo a tanto alzado que se suma al primero - los cánones proporcionales que se abonarán posteriormente en el caso de superarse el mínimo. En cambio, el franquiciado está condenado a abrir nuevos restaurantes, so pena de perder cifra de negocios y rentabilidad, pasando de un beneficio sustancial a una pérdida (cifra de negocios de 27 000 000 francos pasada a Il 500 000 francos para la sociedad SEBOL y beneficios medios de más de 1 000 000 francos convertidos en se ve así obligado a abrir nuevos restaurantes para no dejar que los abran otros franquiciados o la propia sociedad MC DONALD'S. Así es como el Sr. COLLORAFI pidió abrir el restaurante de y propuso a su colega DAUFES, franquiciado de MC DONALD'S de GRASSE que quería vender su punto de venta, que le retomara su restaurante, a reserva de la conformidad de la sociedad MC DONALD'S, a quien se enviaba el duplicado de la carta, precisando: " para permitir soportar el conjunto de los gastos generales » (documento 74 de la parte contraria) La política unilateral de implantación de la sociedad MC DONALD'S obliga por tanto a los franquiciados, y en el presente caso al Sr. COLLORAFI, a una huida hacia adelante. El franquiciado no tiene más alternativas que las dos siguientes: - o bien acepta la apertura en su zona de influencia comercial por otros franquiciados o por la sociedad MC DONALD'S y su cifra de negocios pasa por debajo del umbral del punto muerto, lo que conlleva pérdidas y la quiebra (dépôt de bilan); - o bien sigue la política decidida por MC DONALD'S esperando que el aumento de gastos de personal y de inversiones en particular sea compensado por un aumento sustancial de la cifra de negocios, con una disminución correlativa y proporcional de los gastos. Es lo que esperaba el Sr. COLLORAFI y que no pudo lograr, al no haber sido ayudado en modo alguno por la sociedad MC DONALD'S, que parecía haber decidido su expulsión de la red y una recuperación casi gratuita de sus restaurantes. CONVIENE, EN EFECTO, TENER PRESENTE QUE, SI EL SR. COLLORAFI HUBIERA DEJADO QUE OTRO FRANQUICIADO O MC DONALD'S ABRIERA EN SU LUGAR EL RESTAURANTE DE ANTIBES NORD {SOCIEDAD B ET O) O DE ANTIBES OUEST (SOCIEDAD LES PINS), NO HABRÍA RECUPERADO LA CIFRA DE NEGOCIOS DE ESTOS RESTAURANTES Y HABRÍA VISTO ASÍ CÓMO SU CIFRA DE NEGOCIOS TOTAL POR SU ÚNICO RESTAURANTE PASABA DE 27 000 000 FRANCOS EN 1993 Y LUEGO 24 000 000 FRANCOS EN 11 500 000 FRANCOS EN 1997 (5 516 331 FRANCOS EN EL 1.ER SEMESTRE Y 6 059 510 FRANCOS EN EL ZiNE TRIMESTRE (página 42 y 55 del informe pericial) LI QUI A DISMINUIDO AÚN MÁS EN 1998 | 4 300 660 FRANCOS POR LOS CINCO PRIMEROS MESES) Y 11 021 240 francos POR EL CONJUNTO DEL AÑO 1998 14 826 733 PRANCS EN EL 1* SEMESTRE Y 6 194 50% FRANCOS EN EL 2.º SEMESTRE) (página 55 a 59 del informe pericial) El litigio que enfrenta al Sr. COLLORAFI y a sus sociedades con MC DONALD'S FRANCE no es un combate solitario. Varios franquiciados de MC DONALD'S han acudido a los tribunales debido a las condiciones financieras impuestas por el franquiciador que, con su política de implantación masiva, engendra una disminución importante de los beneficios de los franquiciados, paralela a un aumento de los cánones percibidos por la sociedad MC DONALD'S. Sobre la política de desarrollo de la sociedad MC DONALD'S Conviene subrayar que la sociedad MC DONALD'S controla el conjunto de la operación y es la única que decide en cuanto a la elección de la implantación del emplazamiento. - Es generalmente propietaria del terreno (compra del terreno dieciocho meses a dos años antes de la apertura) - es siempre propietaria de las construcciones construir varios meses antes de la apertura) (presentación de la solicitud de permiso de - es siempre propietaria del fondo de comercio (confiado en arrendamiento de negocio (*location-gérance*) ) - En la práctica, los franquiciados solo son avisados unas pocas semanas antes de la apertura y la Sociedad MC DONALD'S «elige con serenidad al afortunado que va a ser autorizado a abrir». Es por un abuso del lenguaje por lo que la sociedad MC DONALD'S ha podido escribir en sus escritos de conclusiones de primera instancia que: «El Sr. COLLORAFI deseó tomar este restaurante en arrendamiento séranec satisfaction airs ste atee parte o aciers l densificación deseó seguir participando en restaurantes MC DONALD'S en solicitando convertirse en arrendatario gerente de un fondo de comercio en ANTIBES OUEST. » Estas afirmaciones son odiosas en la medida en que la política decidida unilateralmente por la sociedad MC DONALD'S obligó al Sr. COLLORAFI a abrir restaurantes so pena de desaparecer. La contrapartida habría debido ser, si la sociedad MC DONALD'S hubiera respetado la regla de partenariado, de interés común y de buena fe que preconiza, una disminución sensible de los cánones que, por otra parte, había prometido en su carta del 12 de febrero de 1997. las solicitudes reiteradas durante no hubo nada de ello, simbólica de 562 434 francos para el año 1997, ampliamente compensada por la asunción por el franquiciado de una factura de obras y por un aumento del alquiler base de 10 000 francos al mes durante 19 años (es decir 228 meses x 10 000 = 2 280 000 francos sobre los 19 años del contrato que quedan por transcurrir, ¡aumento del 345 % ! Por último, si bien es cierto —y se volverá sobre este punto más adelante— que el no prevé formalmente exclusividad territorial, no por ello deja de ser cierto que la sociedad MC DONALD'S está obligada a dejar a cada restaurante una zona de atracción definida en el estudio de mercado del Documento de Información Precontractual (facilitado por MC DONALD'S) que le permita realizar la cifra de negocios previsional establecida por MC DONALD'S antes de cada apertura. Como se indicará más adelante, la apertura de un nuevo restaurante en esta zona de atracción —con mayor motivo en la zona primaria de atracción— es una falta grave que causa un perjuicio muy importante a los concluyentes. Sobre el beneficio del Sr. COLLORAFI Los cuadros comentados en los escritos de conclusiones presentados en primera instancia por la sociedad MC DONALD'S son elocuentes, aunque se cuidan mucho de hacer constar el año 1997, año catastrófico para los restaurantes del Sr. COLLORAFI puesto que el impacto de las nuevas aperturas, iniciado a finales de 1996, se prolongó durante todo el año 1997 y más allá en 1998. (documento de la parte contraria) estos cuadros demuestran que, en once años de actividad, solo los años 1991 a 1995, es decir cinco años, arrojaron un resultado neto significativo y correspondiente a las promesas contenidas en los documentos facilitados antes de la firma del contrato por MC DONALD'S. los resultados de los dos primeros años (1987 y 1988) fueron ampliamente negativos (- 2 500 000 francos), (documento 45) • los dos años siguientes fueron muy ligeramente positivos (300 000 francos al año) solo los años 1991 a 1995 generaron resultados importantes, sin que el Sr. COLLORAFI percibiera, sin embargo, sus primeros dividendos hasta 1993 sobre una parte de los beneficios de 1992, ya que hubo que absorber pérdidas de 2 500 000 francos. • el año 1996 vio un deterioro sensible • en cuanto al año 1997, que no figura, y no por casualidad, en los cuadros facilitados por la sociedad MC DONALD'S, es ampliamente negativo, al igual que lo serán los años 1987 y 1988 (véase el documento 45). Los cuadros que figuran en los escritos de conclusiones de primera instancia de la sociedad MC DONALD'S deben completarse de la siguiente manera: PÉRDIDAS DE LAS TRES SOCIEDADES DE 1996 A 1998 (en francos) SEBOL ... B& 0 .. LES PINS ... - 1 226 477 TOTAL - 2 695 122 Total ... Es decir: (carry back 1997 SEBOI, que disminuye las pérdidas pero que solo son reembolsables 5 años después y pesan sobre la tesorería.) - 1 399 276 - 4 860 539 - 5 210 539 Las pérdidas acumuladas de las tres sociedades son, por tanto, de - 5 210 539 francos Los resultados netos anuales de los 11 años de explotación son, por tanto, negativos, Puesto que los beneficios acumulados eran de 6 785 000 francos. Y las pérdidas acumuladas de - 2 555 000 (años 1987 y 1988 ) - 5 510 539 francos (años 1996 a 1998) Es decir, una pérdida neta total de .. 980 000 francos Es decir que, tras a sociedad MC DONALD'S inversión TODO LO QUE EL SR. COLLORAFI HABÍA GANADO CON LA SOCIEDAD SÉBOT HASTA 1996 SE PERDIÓ EN MENOS DE DOS AÑOS Es cierto que el Sr. COLLORAFI percibió dividendos durante los 5 buenos años, pero estos se compensan con las pérdidas de los 4 primeros años y últimos años y los reinvirtió en gran medida en las otras sociedades. Su remuneración de unos 50 000 francos al mes le aseguraba, pues, lo esencial de sus recursos para vivir. remuneración neta antes de impuestos de unos 5 740 000 francos por once años menos las cargas sociales de 1 000 000 francos da una remuneración neta antes de impuestos de 4 740 000 francos, es decir 430 000 francos netos antes de impuestos, (inferior o como máximo igual a la remuneración media de los franquiciados de MC DONALD'S que tienen un restaurante con una cifra de negocios similar). Observaciones finales sobre los hechos Para tratar de contrarrestar un informe elaborado por el Sr. Robert GANDUR, Perito judicial, a petición de los concluyentes (documento 63), la sociedad MC DONALD'S pidió al Sr. Alain HUSSON DUMOUTIERS, antiguo Perito judicial, que elaborara un informe (documento 89). se puede leer en la página 43 " CENTRO COMERCIAL SA SEBOL (cf. fotos) Este restaurante del tipo MALI es antiguo. Ofrece 230 plazas en el interior, 80 en el exterior. Se observan 9 cajas en el mostrador. Tiene más de diez años y la decoración se resiente. El estado de limpieza deja que desear, pero ello se debe probablemente a las circunstancias actuales. El restaurante está ahora al margen de los grandes flujos de afluencia. En efecto, hasta 1995 la entrada n.º 1, a 50 metros del MC DONALD'S, era la única entrada del centro comercial desde el aparcamiento que tiene unas 500 plazas. Desde 1995, se han creado más de 2 700 plazas adicionales en la otra cara del CARREFOUR. Las entradas principales (la número 2 y la número 3) se alimentan de estos grandísimos aparcamientos. La conexión entre las dos zonas (la antigua y la nueva) es delicada: un solo pasillo exiguo. Las personas presentes o que acceden al gran aparcamiento no pueden ver el MC DONALD'S. Además, no hay ninguna publicidad de MC DONALD'S en el lugar. " Este restaurante está actualmente marginado tanto por su aspecto como por su implantación" Así pues, la sociedad MC DONALD'S firma contratos de veinte años y no reacciona cuando cambian las circunstancias económicas, o más bien deja que el franquiciado " se las arregle solo " y abre restaurantes para contrarrestarlo, mientras sigue percibiendo, como en el presente caso para la sociedad SEBOL, alquileres de 1 800 000 francos, al tiempo que abona a la sociedad CARREFOUR, su propietaria, 450 000 francos, obteniendo así a costa de su franquiciado un superbeneficio de 1 350 000 francos. RECORDATORIO DEL PROCEDIMIENTO LA INICIATIVA PROCESAL DE LOS CONCLUYENTES En estas condiciones, ante la negativa de la sociedad MC DONALD de hacer cualquier oferta para indemnizar a las sociedades SEBOL, B et 0, y al Sr. Bernard COLLORAFI, y/o de encontrar una solución al problema de la « degeneración del restaurante situado en el centro comercial CARREFOUR, las sociedades SEBOL, B et O y el Sr. Bernard COLLORAFI tomaron la iniciativa de emplazar el 26 de junio de 1997 a la sociedad MO DONALD'S ante el Tribunal de Comercio de PARÍS para que "se declare y juzgue que la sociedad MC DONALD'S no ha ejecutado de buena fe sus obligaciones - se la condene en consecuencia a indemnizar a los demandantes por el perjuicio sufrido abonando a • la sociedad SEBOL la suma de 30 000 000 francos, sin perjuicio de su ampliación • la sociedad B et O la suma de 5 000 000 francos, sin perjuicio de su ampliación • al Sr. Bernard COLLORAFI la suma de 10 330 000 francos, sin perjuicio de su ampliación • así como 50 000 francos a cada una en virtud del artículo 700 del NCPC " LOS REQUERIMIENTOS FORMALES DE LA Sté MC DONALD'S RT T.A PROCEDIMIENTO DE URGENCIA (*RÉFÉRÉ*) Estando el procedimiento en curso, la sociedad MC DONALD'S, que aún no había presentado conclusiones, creyó deber requerir formalmente el 27 de noviembre de 1997, mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a las 3 sociedades que pagaran los cánones atrasados (documentos 15, 16 y 17 de la parte contraria) y, ante la imposibilidad manifiesta de estas de abonar dichos cánones, lo cual la sociedad MC DONALD'S sabía perfectamente puesto que recibe mensualmente las cuentas, ella: - el 2 de enero de 1998 resolvió los contratos (documentos 43, de la parte contraria) - el 9 de enero de 1998 acudió al Sr. Presidente del Tribunal de Comercio de PARÍS, resolviendo en procedimiento de urgencia (*référé*), con el fin de: "- ordenar a las sociedades SEBOI y B et 0, y a la EURI LES PINS cesar todo acto de explotación del fondo de comercio de restauración rápida perteneciente a la sociedad MC DONALD'S FRANCE y ordenar la expulsión de dichas sociedades de los locales • conminar a dichas sociedades a entregar al propietario de los fondos un determinado número de equipos, la lista de personal, de los contratos de trabajo, etc. » Mediante auto dictado el 15 de enero de 1998, el Presidente del Tribunal de Comercio de PARÍS: - declaró que no había lugar a procedimiento de urgencia (*référé*) y - desestimó la demanda de la sociedad MC DONALD'S, que interpuso recurso de apelación, estando el asunto pendiente ante el Tribunal. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE COMERCIO Tras la audiencia de urgencia (*référé*), la sociedad MC DONALD'S presentó una solicitud al Sr. Presidente del Tribunal de Comercio de PARÍS para emplazar a la sociedad EURL LES PINS en los mismos términos, solicitando que se ordenara la acumulación de esta instancia con el asunto que enfrenta a la sociedad MC DONALD'S con el Sr. COLLORAFI y las sociedades SEBOL y B et O Estas últimas pidieron al Tribunal que tomara nota de su conformidad con la acumulación de los dos asuntos. El Tribunal dictó el 18 de mayo de 1998 la sentencia recordada anteriormente. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN FORZOSA Conviene subrayar que, tras la sentencia dictada por el Tribunal de Comercio de PARÍS el 18 de mayo de 1998, las sociedades SEBOL, B&O y LES PINS, así como el Sr. Bernard COLLORAFI, interpusieron inmediatamente recurso de apelación mediante acto de 26 de mayo de 1998 y emplazaron ante el Sr. Primer Presidente del Tribunal de Apelación de PARÍS para obtener la suspensión de la ejecución provisional de la sentencia de 18 de mayo de 1998. Aunque los apelantes han demostrado la máxima diligencia, han sido objeto desde esa fecha de un verdadero ensañamiento judicial. Mediante acto de 27 de mayo de 1998, Me ZONINO, Agente judicial (huissier de justice), notificó y efectuó requerimiento de desalojar los locales y de entregar las llaves. Paralelamente, la sociedad MC DONALD'S hacía practicar en manos de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE un embargo con atribución sobre las cuentas personales del Sr. COLLORAFI, un embargo en la CARPA sobre los fondos que creía en poder de Me Jean-Paul CLÉMENT, Abogado de los concluyentes, así como un embargo sobre las cuentas de las tres sociedades en el CRÉDIT DU NORD de ANTIBES, mientras que la sociedad MC DONALD'S había tomado una hipoteca judicial sobre la casa del Sr. COLLORAFI. Aunque es costumbre constante que cuando el Sr. Primer Presidente del Tribunal de Apelación conoce de un procedimiento de urgencia (*référé*) de suspensión de ejecución provisional, el beneficiario de la sentencia espera la decisión, la sociedad MC DONALD'S hizo un nuevo requerimiento a las tres sociedades y al Sr. COLLORAFI el 4 de junio de 1998, de desalojar y devolver las llaves el 10 de junio de 1998. Al día siguiente, 5 de junio, los concluyentes acudieron a la Sra. juez de ejecución del TGI de GRASSE para la primera audiencia disponible, es decir el martes 9 de junio de 1998 a las 14 horas. La Sra. juez de ejecución del TGI de GRASSE dictó su decisión inmediatamente, denegando la solicitud de interrupción de las actuaciones por el motivo de que el Sr. Primer Presidente del Tribunal de Apelación de PARÍS conocía del asunto. Desde la mañana siguiente, 10 de junio, a las 8 horas, Me TOUBOUL, Procurador (avoué) ante el Tribunal de AIX EN PROVENCE, interpuso recurso de apelación en nombre de los concluyentes e hizo emplazar a la sociedad MC DONALD'S y al agente judicial actuante, Me ZONINO, para obtener del Sr. Primer Presidente del Tribunal de Apelación de AIX EN PROVENCE una suspensión de la ejecución. A pesar de esta notificación hecha a las 11 horas en el propio restaurante MC DONALD'S del centro comercial y de un requerimiento a Me ZONINO, Agente judicial actuante, acompañado del Comisario de policía, estos desalojaron los locales y no suspendieron la ejecución, en violación del artículo 31 del decreto de 31 de julio de 1992 modificado. La sociedad MC DONALD'S quiso así, con esta actuación, poner al Sr. Primer Presidente del Tribunal de Apelación de PARÍS ante el hecho consumado. Así es como el Sr. Primer Presidente del Tribunal de Apelación de PARÍS, en un auto dictado el 3 de julio de 1998, ante las consecuencias manifiestamente excesivas de la ejecución de la decisión, suspendió la ejecución provisional en lo que respecta a las condenas pecuniarias, no pudiendo sino denegar la reintegración, al haberse llevado a cabo la ejecución material y la expulsión el 10 de junio de 1998. Esta expulsión, realizada en condiciones inadmisibles, agravó el perjuicio del Sr. COLLORAFI y de sus tres sociedades, privándolos de su herramienta de trabajo, que ahora beneficia totalmente a la sociedad MO DONALDS, que recupera casi gratuitamente unos restaurantes en vías de recuperación, tanto los acondicionamientos pagados por el Sr. COLORAFI, especialmente para las sociedades SEBOL y B et O, como el personal formado por él a lo largo de los años. La recuperación por la sociedad MC DONALD'S de la herramienta de trabajo priva en lo sucesivo al Sr. y a la Sra. COLLORAFI de todo recurso y les impide también reinstalarse, estando su patrimonio indebidamente en poder de la sociedad MC DONALD'S. Es lo que el Tribunal comprendió perfectamente al ordenar, mediante sentencia dictada el 9 de diciembre de 1998, un peritaje y al no aceptar el razonamiento simplista de la sociedad MC DONALD'S. «El retraso en el pago de los cánones (de seis a ocho meses aproximadamente) conlleva un requerimiento formal que, al no ser atendido en los plazos, conlleva la resolución automática y la expulsión». los concluyentes solicitan la reparación del conjunto de estos perjuicios. Es el objeto del presente litigio. LAS CONCLUSIONES DE LOS PERITOS Las respuestas dadas por los Sres. Peritos a las preguntas planteadas por el Tribunal corroboran completamente la tesis que había sostenido el Sr. Bernard COLLORAFI en su nombre y en el de sus tres sociedades SEBOL, B & 0 y LES PINS, a saber y en particular: - que una disminución, incluso significativa, de sus salarios y de sus dividendos no habría permitido evitar la catástrofe - que su gestión no es la causa de esta catástrofe, corroborando las comparaciones, tanto con los restaurantes MC DONALD'S como con los franquiciados, los numerosos documentos ya sometidos al Tribunal, que demuestran que durante toda la duración del contrato, el Sr. COLLORAFI fue felicitado por MC DONALD'S por su excelente gestión - que las pérdidas engendradas y la imposibilidad de pagar los cánones a la sociedad MC DONALD'S son la consecuencia de las decisiones unilaterales de Mc DONALD'S de abrir restaurantes en ANTIBES y en CANNES sin estudio de impacto previo. 1 pregunta: IMPACTO DE UNA REDUCCIÓN DE SALARIO Y DEL ABONO DE DIVIDENDOS EN CUENTA CORRIENTE SOBRE LA RENTABILIDAD DE LAS SOCIEDADES SEBOL y B & 0 EN 1996 Y 1997 Decir si el Sr. COLLORAFI hubiera reducido su salario en 1995 y 1996 a la mitad y hubiera dejado en cuenta corriente la totalidad o parte de los dividendos percibidos esos años en la sociedad SEBOL y si en la sociedad B & O (al no disponer el Tribunal de elementos de información sobre los salarios eventualmente percibidos por el Sr. COLLORAFI y su esposa por esta sociedad) hubiera efectuado una aportación en cuenta corriente en 1997, ello no habría permitido a estas dos sociedades alcanzar el umbral de rentabilidad anual, que es la cifra de negocios que permite equilibrar la explotación, en 1996 y 1997. 3-11 Conclusiones de los Peritos: A reserva de lo que se precisará en el apartado 3-12, el Sr. COLORAFI y la sociedad SEBOL solicitan al Tribunal que tome nota de que, en lo que respecta a la sociedad SEBOL, los Peritos afirmaron claramente que: « Las medidas estudiadas (reducción a la mitad del salario del Sr. COLLORAFI, disminución de 2 250 000 francos de los dividendos abonados en 1995 y 1996) habrían ralentizado pero no impedido el deterioro de la rentabilidad de SEBOL y su impacto no es lo bastante significativo para que la sociedad SEBOL alcance el umbral de rentabilidad a 30 de junio de 1997 ». Añadiendo los peritos: «Hay que señalar, no obstante, que el total de los reajustes sobre los tres años, es decir 935 000 francos, es superior a la pérdida de SEBOL a 30 de junio de 1997, de 847 000 francos. " No obstante, como se indicará en el apartado 3-12, los Peritos olvidan recordar que la sociedad B & 0 tuvo - 1721 000 francos de pérdidas a 30 de junio de 1997. resulta del cuadro que el impacto de una política de aportación en cuenta corriente sobre el umbral de rentabilidad anual no es significativo, habida cuenta de el escaso ahorro de gastos financieros a comparar con las pérdidas registradas por B & 0 estos Una aportación en cuenta corriente. tendría como único efecto reducir el nivel de pérdidas de la situación de B et 0, pero no habría permitido a esta sociedad alcanzar el umbral de rentabilidad anual en 1996 y 1997." Asimismo, los peritos afirman, en lo que respecta al suplemento de tesorería vinculado al mantenimiento de una parte de los dividendos (apdo. 4-] 4) así obtenido resulta justo compensar el retraso de pago a 31 de diciembre de 1997 del Sr. COLLORAFI respecto a MC DONALD'S (importe de los cánones impagados a 31 de diciembre de 1997 para las tres sociedades = 3 905 000 francos). Al ritmo de las pérdidas registradas por el conjunto SEBOL y B & 0 durante los seis primeros meses del año 1997 (I 802 000 francos antes de reajuste) este suplemento de tesorería no habría permitido al Sr. COLLORAFI hacer frente a las pérdidas posteriores ». A reserva de lo que se va a indicar en el apdo. 3-1 2, cabe señalar la conclusión de los peritos sobre la primera pregunta planteada por el Tribunal: « Los reajustes efectuados ascienden de forma acumulada sobre 2 años y medio a 1 213 000 francos, es decir, sensiblemente el mismo nivel que las pérdidas registradas en el mismo período. No obstante, las medidas contempladas solo habrían permitido retrasar el deterioro de la rentabilidad de los dos restaurantes. Tl haría falta sensiblemente más que las medidas mencionadas para que estas dos sociedades recuperen de forma duradera su umbral de rentabilidad. Mientras que B & 0 registra una pérdida de 955 000 francos a 30 de junio las medidas mencionadas solo permiten una mejora de 180 000 francos (ahorro de gastos financieros) para 1997. También se puede constatar que una supresión total del salario del Sr. COLLORAFI en 1997 no habría permitido a SEBOL alcanzar el umbral de rentabilidad a 30 de junio de 1997. Por otra parte, en el plano de la tesorería, el hecho de que el Sr. COLLORAFI disminuyera sus dividendos y redujera a la mitad su salario habría engendrado un suplemento de tesorería que parece, sin embargo, limitado, habida cuenta de las pérdidas registradas por las sociedades SEBOL y B & 0. " 3-12 - Observaciones del Sr. COLLORAFI Conviene, sin embargo, señalar que los Peritos han respondido estrictamente a las preguntas planteadas por el tribunal como era su deber, y en consecuencia es necesario añadir una serie de observaciones Importe de las pérdidas El importe de las pérdidas registradas a 30 de junio de 1997 por las dos sociedades SEBOL y B a O no puede aislarse. Son a 30 de junio de 1997 (fecha del emplazamiento !): SEBOL ... B & O... 847 000 francos (página 27 del informe) - 1 721 000 francos (página 28 del informe) Es decir, en total = 2.568.000 francos habría sido, pues, necesario precisar en la página 27 del informe que el total de los reajustes sobre los tres años (es decir 935 000 francos) es muy inferior a las pérdidas acumuladas de SEBOL y B & O a 30 de junio de 1997, es decir 2 568 000 francos. Explotación personal del arrendatario gerente. Según los términos del contrato, el arrendatario gerente, en este caso el Sr. COLLORAFI, debe explotar el fondo de comercio personalmente y consagrar todo su tiempo y todos sus esfuerzos a su negocio (artículo 4 del contrato: contrato *intuitu personae*). Asimismo, en el artículo 11 se prevé: " durante la duración estipulada en el presente documento, el licenciatario no podrá, directa o indirectamente, sin haber obtenido previamente el consentimiento escrito del concedente, dedicarse a una actividad. » En el artículo 13 del contrato de licencia, GESTIÓN DILIGENTE, se lee: i el licenciatario consagrará personalmente todo su tiempo de trabajo y todos sus esfuerzos al desarrollo y a la explotación del restaurante ». no se ve, por tanto, cómo, obligado a trabajar a tiempo completo en su restaurante abierto siete días a la semana y veinte horas al día, habría podido encontrar otro recurso. Necesitaba su salario. Salario de los arrendatarios gerentes El salario del Sr. COLLORAFI es equivalente al que los Sres. Peritos han podido constatar en otros restaurantes MC DONAID'S o en el mencionado en la sentencia del Tribunal de Comercio de VERSALLES en el asunto TOURIS, y además no había ninguna razón en 1995 para disminuir el salario del Sr. COLLORAFI, puesto que aún obtenía 1.000 000 francos de beneficios Distribución de los dividendos en 1995 Conviene ante todo recordar que los primeros dividendos fueron distribuidos de la siguiente manera: • año 1992: 400 000 francos decisión de la Junta General de 19 de abril de 1993 • año 1993: 500 000 francos decisión de la Junta General de 25 de marzo de 1994 • año 1994: 1 850 000 francos (de los cuales 950 000 francos saldo de 1993) decisión de la Junta General, 10 de abril de 1995 En esa fecha (10 de abril de 1995), ni el Sr. COLLORAFI ni siquiera MC DONALD'S podían prever que la apertura del QUICK provocaría una disminución tan sensible de la cifra de negocios (salvo que se imagine que MC DONALD'S, aun previéndolo, se había guardado muy bien de hacer partícipe de sus dudas al Sr. COLLORAFI). No había ninguna razón válida en 1995 (a 10 de abril) para abstenerse de distribuir los dividendos, ni para disminuir los salarios. Era, pues, normal que el Sr. COLLORAFI percibiera este dividendo que representa una parte de la acumulación de los años 1993 y 1994, primeros años en que el Sr. COLLORAFI ve por fin un retorno de la inversión. No se le puede reprochar «no haber esperado» a ver lo que iba a provocar la apertura del restaurante competidor QUICK. Por lo demás, conviene subrayar con fuerza que la apertura del restaurante QUICK solo provocó una bajada de la cifra de negocios de aproximadamente 3 000 000 francos (- 11 %) y que el beneficio fue todavía en 1995, a pesar de un competidor, de 1 000 000 francos. El impacto de la apertura de QUICK no guarda, pues, comparación con el que provocará la apertura de ANTIBES NORD en primer lugar, y de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS después. Distribución de los dividendos en 1996 En consecuencia, el Tribunal solo debe considerar en esta óptica el abono de los dividendos de 1995 por importe de 1 000 000 francos y decididos por la Junta General de 29 de abril de 1996. Ahora bien, en esa fecha (29 de abril de 1996) el Sr. COLLORAFI ignora todavía que va a ser llevado a abrir ANTIBES NORD (Sociedad B & O) puesto que esta apertura será la consecuencia de las conversaciones con MC DONALD'S que se iniciarán en julio y agosto de 1996 para la apertura el 9 de octubre de 1996. Por otra parte, la suma de 1 000 000 francos de dividendos, decidida por la Junta General de 29 de abril de 1995, va a ser inmediatamente reinvertida en & o por importe de 800 000 francos (ANTIBES NORD) y posteriormente en la sociedad LES PINS, a principios de 1997, por importe de 50 000 francos. Cabe recordar, por último, que si efectivamente ya no tenía liquidez para invertir en el restaurante que se le imponía (sociedad LES PINS, ANTIBES OUEST), había hecho lo necesario para poder, en el último trimestre del año 1997, gracias a la venta de un bien inmueble el 18 de octubre de 1997, (documentos 136 a 138 ) estar en condiciones de invertir en su punto de venta de ANTIBES OUEST transformando el contrato BFL en contrato STRAIGHI, cumpliendo así los compromisos adquiridos el 30 de abril de 1997, ejerciendo la opción antes del 31 de diciembre de 1997, como estaba previsto Solo el requerimiento formal de abonar los cánones, bajo pena de resolución el 27 de noviembre de 1997, le impidió llevar a buen término esta operación. Como subrayan también los Sres. Peritos, los salarios y dividendos están sujetos al impuesto sobre la renta. ¿Cómo habría podido el Sr. COLLORAFI presentarse como adquirente de ANTIBES OUEST donde debía invertir 800 000 francos, si hubiera dejado sus dividendos en la sociedad SEBOL? El contrato STRAIGHT se había contemplado a principios del año 1997 y fue porque las pérdidas empezaron a acumularse en el primer trimestre de 1997 por lo que finalmente se propuso la solución BEL el 30 de abril de 1997, entendiéndose que se trataba solo de un aplazamiento de la inversión, debiendo el Sr. COLLORAFI encontrar absolutamente 800 000 francos (lo que hizo vendiendo su bien inmueble). Cabe subrayar que la sociedad MC DONALD'S es totalmente dueña de sus decisiones de implantación, previéndolas con varios años de antelación, mientras que el franquiciado debe adaptarse a una situación que se le impone sin preaviso: La sociedad MC DONALD'S puede a la vez imponer a sus franquiciados la apertura de dos o tres restaurantes, y al mismo tiempo exigir imperativamente el pago de los cánones. Para concluir sobre este punto, conviene precisar que si en 1996 la sociedad SEBOL aún obtuvo 352 000 francos de beneficios, no se abonó ningún dividendo en 1997, y con razón: ya no había ninguna tesorería Si se comprende perfectamente que el Tribunal haya podido plantear como hipótesis de trabajo la cuestión de la disminución o supresión de los dividendos acompañada de la disminución del salario, no por ello deja de ser necesario situarse de nuevo en las épocas consideradas. (junio de 1995, cuando QUICK no está abierto) (junio de 1996: no se ha tomado la decisión de abrir ANTIBES NORD), para comprender la psicología del Sr. COLLORAFI. Es tentador reconstituir en 1999 la situación, pero nada podía permitir al Sr. COLLORAFI decidir: En 1995, disminuir su salario a la mitad y disminuir o suprimir la distribución de sus dividendos en la fecha del 10 de abril de 1995, cuando no tenía conocimiento de la apertura de QUICK y que, de haberlo tenido, no podía imaginar que tendría un gran impacto que lo incitara a tomar esta medida. En 1996, (29 de abril de 1996), seguir disminuyendo su salario a la mitad y suprimir la distribución de los dividendos, cuando ANTIBES NORD aún no se le había propuesto. En cuanto este restaurante le fue propuesto, destina inmediatamente sus dividendos a la inversión, precisándose que la cuenta de explotación previsional no indicaba al Sr. COLLORAFI que hiciera falta una aportación en cuenta corriente suplementaria de 750 000 francos. Sobre la desigualdad de las partes Se reprocha al Sr. COLLORAFI haber, en un momento en que no podía conocer el futuro, detraído el justo retorno de la inversión al que tenía derecho, distribuyéndose dividendos, mientras que la sociedad MC DONALD'S obtiene beneficios considerablemente más importantes. Estos beneficios proceden en particular de la naturaleza de los retornos sobre las inversiones. los franquiciados y en particular el Sr. COLLORAFI invierten en material y las amortizaciones disminuyen su valor hasta reducirlo a cero al cabo de unos años. El retorno de la inversión se encuentra, pues, en los dividendos que el franquiciado recupera cada año para asegurar su desarrollo, mientras que su salario paga evidentemente el trabajo que efectúa todos los días para gestionar los restaurantes y no es un retorno de la inversión. Por parte de la sociedad MC DONALD'S, se puede decir que invierte en los locales, que se amortizan pero no se deprecian, sino todo lo contrario, con el tiempo, puesto que ganan valor (véase el informe de la sociedad SEPI, página 39) Así, en ANTIBES, al amortizar la totalidad de sus inversiones, es decir 000 francos (informe SEPT, anexo 1-1), la sociedad MC DONALD'S se beneficia de una reducción de impuestos de 38 363 000 francos x 36 % (impuesto sobre sociedades que no va a pagar) Es decir 13 810 680 francos. Este ahorro de impuestos, beneficio financiero, viene a engrosar sus beneficios, y se suma a los cánones (beneficio económico) que, por medio de los cánones mínimos, percibidos, la empresa franquiciada, su cifra de negocios o su rentabilidad. Puede tomarse como ejemplo el emplazamiento de ANTIBES 1 (sociedad SEBOL) donde la sociedad MC DONALD'S sigue percibiendo un alquiler de 1 800 000 francos al año, cuando ya ha amortizado la mitad de su inversión (4 451 000 francos sobre una inversión de 8 902 000 francos, informe SEPI, página 39), mientras que durante ese tiempo el Sr. COLLORAFI sufre pérdidas considerables. Por último, cabe subrayar que la sociedad MC DONALD'S, por lo que a ella respecta, se endeuda al 100 % para sus propias inversiones, mientras que exige a sus franquiciados un 25 % de fondos propios. Creación de una holding En lo que respecta a la alusión hecha por los Peritos al pie de la página 30 a la eventual creación de una holding, conviene subrayar que la sociedad MC DONALD'S menciona claramente en sus contratos que el franquiciado debe hacer una aportación personal constituida por fondos propios para invertir en un nuevo restaurante, y que esta aportación no puede estar constituida por un préstamo (véase carta contrato de 30 de abril de 1997 para LES PINS - documento 14 ), Documento de información precontractual (documento 110), folleto contrato BSL (documento Si los dividendos se hubieran colocado en una holding, no habrían podido constituir las aportaciones personales del Sr. COLLORAII, y este no habría podido adquirir ANTIBES NORD y ANTIBES OUEST, lo que lo habría puesto en una situación aún más catastrófica. Por lo demás, la sociedad MC DONALD'S realizó dos auditorías financieras antes de cada apertura de restaurante, y no aconsejó al Sr. COLLORAFI crear una holding. Por otra parte, la sociedad MC DONALD'S desaconsejaba la creación de entidades económicas reconocimiento de la unidad económica y social, como había ocurrido en LYON ¡véase sentencia del Tribunal de Instancia de LYON de 1.º de julio de 1993 (documento 231) A reserva de estas observaciones, las conclusiones de los Peritos deben ser aprobadas. 2.ª pregunta: ADENDA AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE NEGOCIO (*LOCATION-GÉRANCE*) : DE LA SOCIEDAD B & O de 10 DE JUNIO DE 1997 Decir si la adenda del contrato de la sociedad B & O citada fue realizada en el momento oportuno o demasiado tarde y era suficiente toute ois le en a pere red cente su salario en la sociedad B & conclusión de los Peritos La conclusión de los Peritos es elocuente: " A pesar de la adenda realizada retroactivamente con efecto desde el 1 de enero de 1997, la sociedad B & O registra una pérdida a 30 de junio de 955 000 francos ». ompte-tenu de ce qu'une partie du salaire de Monsieur COLLORAFI es nalament refacturé à la société B & 0. le montant semestriel ns 220 000 francos y " el ahorro generado por la disminución del salario a la mitad en B & O resulta, pues, a 30 de junio de 1997 de 110 000 francos, es decir a un nivel inferior a la pérdida de 955 000 francos. A pesar del impacto de la reducción de salario, la adenda parece insuficiente, habida cuenta de las pérdidas obtenidas por B & 0 del 1.º de enero al 30 de junio de 1997 (es decir, con independencia de las pérdidas imputables a la apertura de los restaurantes ANTIBES OUEST y VALLAURIS el 1 de julio de 1997). » Observaciones del Sr. COLLORAFI se puede añadir, a la lectura del cuadro que figura en la página 42 del informe de los Peritos, que, si la tasa de los alquileres aplicados a los dos restaurantes hubiera sido del 12 % y tras la disminución a la mitad del salario del Sr. COLLORAFI, el ahorro realizado es de 608 000 francos y de ello resulta todavía una pérdida de - 930 538 francos (línea F 36 del cuadro) Habría sido, pues, necesario, para alcanzar la rentabilidad, que hubiera un alquiler de: 2 091 154 francos (línea F 4) - 1 538 310 francos (línea F 32) = 553 044 por seis meses, es decir 1 106 088 francos anuales. Según el informe del consultor Robert GANDUR facilitado al Tribunal, (página 30, última línea) el importe de los alquileres para obtener un resultado beneficio) debía reducirse a 252 000 francos + 794 000 francos = 1 046 000 francos, confirmando así esta evaluación los Sres. Peritos. Por otra parte, el análisis de las cuentas de otros arrendatarios gerentes entregadas confidencialmente a los Sres. Peritos demuestra la discriminación de la que la sociedad MC DONALD'S hacía gala respecto al Sr. COLLORAFI. En el 3.er párrafo de la página 54 del informe pericial, se lee: « el restaurante de tipo MALL comparado con el centro comercial CARREFOUR soportaba cánones elevado, pero habida cuenta de las dificultades financieras, MC DONALD'S redujo en un 50 } esta tasa de canon. » Es, por tanto, que habría podido hacerlo para el Sr. COLLORAFI. Muy al contrario, a partir de la apertura de los dos restaurantes (ANTIBES NORD y ANTIBES OUEST) el Sr. COLLORAFI debía pagar un canon mínimo anual de 5 940 000 francos (disminuido simplemente en 562 000 francos) al canon anual de 3 720 000 francos (31 000 000 francos x 12) si hubiera tenido un solo restaurante. La simple apertura de los dos restaurantes permite a MC DONALD'S cobrar una suma de 2 220 000 francos de cánones adicionales. Hay, pues, dos pesos y dos medidas en la red MC DONALD'S. Por otra parte, en lo que respecta al alquiler de ANTIBES NORD, el descuento ficticio de 562 000 francos se compensa con la asunción por el Sr. COLLORAFT de una nueva factura de obras, por importe de 111 652,09 francos TTC (documento no prevista en el documento de información precontractual (alegación n.º 3, página 4) El cálculo del alquiler se hizo sobre una base de inversiones de la sociedad MC DONALD'S de 20 342 000 francos, mientras que el informe SEPT indica (página 37) que este importe es solo de 17 636 000 francos. permitió a la sociedad MC DONALD'S tomar un margen adicional de 9 000 000 francos de alquiler durante la duración restante del contrato (alegación n.º 3, página 4) . si MC DONALD'S «en un gran gesto de generosidad aparente» disminuye en 562 000 francos el alquiler durante un solo año, se apresura a aumentarlo en 10 000 francos a partir de 1998, lo que le habría permitido cobrar durante 19 años la suma de: 228 x 10 000 = 2 280 000 francos. eme pregunta: ANÁLISIS DE UNA TRANSFERENCIA DE GASTOS FIJOS DE SEBOL A B & O Decir si la apertura del restaurante ANTIBES NORD permitió transferir parcialmente gastos fijos de la sociedad SEBOL a la sociedad B 5 0, como afirma el Sr. GANDUR en su informe anual redactado a petición del Sr. COLLORAFI (confer. Página 24) Conclusiones de los Peritos Hay que recordar que el Sr. Robert GANDUR, Perito judicial a quien se le había pedido un peritaje amistoso, había, de manera totalmente objetiva, calculado el ahorro de gastos fijos realizado en 1996 y 1997 por la sociedad SÉBOL debido a la apertura de la sociedad B & O Los peritos, como él, concluyen que: " La apertura del restaurante ANTIBES NORD (B & O) permitió transferir gastos fijos de la sociedad SEBOL a la sociedad B s o por un importe de aproximadamente 2 000 000 francos a ritmo anual. Por ello, el coste marginal de la apertura de un restaurante es relativamente poco elevado. » Observaciones del Sr. COLLORAFI se puede, por tanto, concluir que si el Sr. COLLORAFI no hubiera abierto, por medio de la sociedad B & 0 (ANTIBES NORD), la catástrofe habría sido aún peor, puesto que la apertura de ANTIBES NORD permitió transferir gastos. No obstante, si esta operación disminuyó el coste del segundo restaurante, era ampliamente insuficiente, habida cuenta de los demás gastos incompresibles que engendra la apertura de un nuevo restaurante, en particular en lo que respecta al importe de los alquileres. 4.ª pregunta: SÍNTESIS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS SOCIEDADES SEBOI Y B & O CONSIDERADAS COMO UNA UNIDAD ECONÓMICA Que, por último, los citados peritos judiciales sean invitados a presentar una síntesis del funcionamiento de las sociedades SEBOL y B & O, consideradas como una unidad económica debido al interés común de las partes en que funcionen como tal durante el período considerado. Conclusiones de los Peritos Las conclusiones de los peritos son elocuentes- «Los reajustes efectuados sobre el salario del Sr. COLLORAFI y sobre los gastos financieros (cf. Pregunta 1) solo reducirían las pérdidas del conjunto SEBOL - B & 0, que seguiría siendo deficitario. El estudio del funcionamiento de las sociedades SEBOL y B s O indica que el nivel de actividad consolidado constatado en 1997, aunque equivalente a el de 1995 para SEBOL, no es suficiente para compensar el suplemento de gastos fijos inherentes a la explotación de dos restaurantes. El problema reside en el hundimiento de la actividad de SEBOL, que pasa de 12 800 000 francos a 30 de junio de 1995 a 9 500 000 francos a 30 de junio de 1996, vinculado a la apertura del restaurante competidor, QUICK. Así se produce un primer efecto de vasos comunicantes en perjuicio de SEBOL debido a esta competencia. Al decidir abrir un segundo restaurante, Mc DONALD'S practicó un contraataque eficaz que le permitió volver en 1997 (30 de junio) a un nivel de actividad para los dos restaurantes MC DONALD'S equivalente al de 1995 (12 500 000 francos). No obstante, la apertura de este segundo restaurante ANTIBES NORD produjo un segundo efecto de vasos comunicantes, reduciendo aún más el nivel de actividad del restaurante CENTRE COMMERCIAL CARREFOUR (SEBOL) a 5 600 000 francos. En estas condiciones, aunque, como hemos estudiado en respuesta a la pregunta 3, la apertura de un segundo restaurante tiene un coste más bajo (debido a la transferencia de gastos fijos que conlleva), ello ocasiona siempre un suplemento de gastos fijos que explica las pérdidas importantes (1 500 000 francos) registradas por el conjunto SEBOL - B & O a 30 de junio de 1997. de alguna manera, el Sr. COLLORAFI. ha pagado los platos rotos de esta situación de guerra económica." Estas conclusiones son elocuentes y deben ser adoptadas. Observaciones del Sr. COLLORAFI Conviene, sin embargo, añadir que el funcionamiento de las sociedades SEBOL y B & O, consideradas como una unidad económica, habría sido mucho mejor si la sociedad MC DONALD'S hubiera adaptado el canon mínimo a la situación " de guerra económica » No deja de ser interesante recordar que, para la sociedad MC DONALD'S, el canon mínimo está directamente vinculado al coste de su inversión (véase el acta del peritaje de 11 de mayo de 1999, página 4). La sociedad MC DONALD'S emprende primero la inversión inmobiliaria, así como las obras y, unas semanas antes de la apertura del emplazamiento, cuando empieza a conocer el importe total de sus inversiones, ella determina el importe del alquiler mensual a pagar aplicando muy sencillamente la tasa del 1 % + 15 % de margen (cálculo idéntico para todos los emplazamientos). Determina entonces la cifra de negocios a realizar para pagar este alquiler, lo cual es evidentemente tomar las cosas al revés, pero revela su objetivo. Hace falta un retorno de la inversión para la sociedad MC DONALD'S, y el franquiciado debe arreglárselas para realizar la cifra de negocios que permita pagar el canon. La sociedad MC DONALD'S entrega así al franquiciado en el Documento de información precontractual una cuenta de explotación previsional que le permite comprometerse sobre la base de un documento sincero y veraz (artículo 1 de la ley de 31 de diciembre de 1989) y que es, por tanto, un documento contractual. Estos documentos, que llevan nombres distintos (documentos 25, 26 y 12), son contractuales. es efectivamente el Sr. Brian GIBSON, en aquella época directivo en la sede social y convertido en franquiciado, quien era el interlocutor del Sr. COLLORAFI. Con la apertura de ANTIBES NORD, la sociedad MC DONALD'S tiene inmediatamente conocimiento de los resultados, tanto de la sociedad SEBOL, cuya cifra de negocios cae, como de la sociedad ANTIBES NORD, que no alcanza, ni de lejos, la cifra de negocios prevista en la cuenta de explotación previsional y que es la base del canon mínimo. Habría debido proceder inmediatamente a un nuevo estudio de mercado para asegurarse de la validez de la apertura de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS, y si hubiera realizado este estudio, habría ciertamente, salvo nueva mala fe por su parte, decidido suprimir o, al menos, aplazar la apertura de estos dos nuevos restaurantes. Esta apertura no hizo sino provocar una nueva caída de la cifra de negocios, tanto de la sociedad SEBOL como de la sociedad B & 0. Así, ninguno de los restaurantes afectados (centro CARREFOUR, ANTIBES NORD, ANTIBES OUEST y VALLAURIS) ha superado el 50 a 60 % de los objetivos previstos. ¿Incompetencia o mala fe? El Tribunal elegirá. En todo caso, para MC DONALD'S, su inversión debe ser reembolsada por el alquiler, con independencia de la realización de la cifra de negocios por el franquiciado. Si se consigue la cifra de negocios calculada para reembolsar este alquiler, no hay ningún problema. En cambio, si no se realiza la cifra de negocios, el arrendatario gerente encuentra dificultades de rentabilidad y de tesorería La sociedad MC DONALD'S ha privilegiado así su interés personal, queriendo a toda costa llevar adelante su política de desarrollo, en detrimento del interés de su franquiciado y luego rentabilizar sus inversiones, en detrimento de la rentabilidad de las sociedades franquiciadas. Es interesante remitirse a la memoria n.º 3 de la sociedad MC DONALD'S (documento 3, página 1), donde esta calcula la cifra de negocios necesaria para alcanzar el umbral de rentabilidad de los restaurantes de ANTIBES, cuya gestión por el Sr. COLLORAFI ha sido siempre controlada y aprobada, lo cual es confirmado por los Sres. Peritos. ANTIBES 1 (en francos) ANTIBES NORD (en francos) Umbral de rentabilidad … CA realizada en 1997 .. realizada en 1998 Previsiones para 1999 11 498 727 (- 20 %) 11 243 602 (- 22 %) 11 168 000 (- 21 %) 13 288 401 (- 18 %) 13 536 823 (- 17 %) 13 806 000 (- 15 3) es la cifra realizada la que está en cuestión, y con los escasos aumentos (2 % al año para los dos emplazamientos) harán falta varios años para alcanzar los umbrales de rentabilidad. Ahora bien, al llegar al umbral de rentabilidad, el Sr. COLLORAFI aún no tendría retorno de la inversión, mientras que la sociedad MC DONALD'S indicó a los Sres. Peritos en el transcurso de la reunión del 11 de mayo de 1999 (véase el acta ), que el retorno de la inversión del arrendatario gerente debe ser del orden del 35 al 40 %. cabe señalar, por último, que desde la apertura del competidor QUICK, el Sr. COLLORAFI emprendió una serie de medidas económicas destinadas a disminuir los gastos. • disminución del personal mediante traslado, salida o movilidad • escalonamiento de los gastos administrativos • escalonamiento de los gastos de personal empleado en varios restaurantes • escalonamiento de publicidades y promociones comunes Por otra parte, el Sr. COLLORAFI llevó a cabo un plan anticompetencia muy oneroso, en concertación con su asesor regional representante de la sociedad MC DONALD'S, en detrimento de la rentabilidad (documento 235) Toda esta política permitió disminuir el impacto de estas aperturas y en particular el de QUICK, puesto que el año 1995 para la sociedad sEBol, es todavía beneficiario por importe de 1 000 000 francos y para 1996 por importe de 358 000 francos y que la situación de tesorería es pletórica, como subraya la sociedad MC DONALD'S en sus escritos de conclusiones de 15 de enero de 1998, hasta la apertura de ANTIBES NORD (tesorería de 1 300 000 francos a agosto de 1996, es decir justo antes de la apertura de ANTIBES NORD) - Se puede concluir sobre este punto que la sociedad MC DONALD'S prefirió dejar que el Sr. COLLORAFI reaccionara solo ante esta guerra económica (apertura de QUICK) agravada por la marginación del primer restaurante situado en el centro comercial CARREFOUR, mientras que la sociedad MC DONALD'S da sus restaurantes en arrendamiento de negocio (*location-gérance*) por veinte años. 5.ª pregunta: 3-5 ANÁLISIS DE LA VIABILIDAD DEL RESTAURANTE ANTIBES OUEST Y DE LAS SINERGIAS EVENTUALES DE UN CONJUNTO ANTIBES OUEST' « VALLAURIS Decir si el nuevo restaurante ANTIBES OUEST era viable por sí mismo, o si, dado que la sociedad MC DONALD'S lo abrió al mismo tiempo que el de VALLAURIS, lo cual no es casualidad, sino que muestra que había previsto una sinergia entre estos dos restaurantes, su rentabilidad no había sido apreciada a priori en un conjunto ANTIBES OUEST - VALLAURIS cuya *location-gérance* la sociedad MC DONALD'S ha, contrariamente a lo que parece haber sido sus previsiones, confiado a dos personas diferentes - siendo el restaurante ANTIBES OUEST solo el complemento de la locomotora VALLAURIS. Conclusión de los Peritos Sobre la viabilidad de ANTIBES OUEST, los peritos concluyen: " Por ello, el restaurante ANTIBES OUEST parece viable, si no por sí mismo, al menos en el seno del grupo compuesto por los otros dos restaurantes, CENTRE COMMERCIAL CARREFOUR y ANTIBES NORD, en todo caso sin VALLAURIS ». Estas conclusiones deben ser adoptadas y confirman que el Sr. COLLORAFI particularmente correspondencias intercambiadas 1996 y principios de 1997) la atribución del restaurante ANTIBES OUEST, naturalmente en la medida en que la decisión de abrir el restaurante de ANIIBES OUEST estaba definitiva y unilateralmente tomada por la sociedad MC DONALD'S. Evidentemente, lo sensato habría sido, por parte de MC DONALD'S .. y sobre todo para el Sr. COLLORAFI, no abrir ni ANTIBES OUEST ni VALLAURIS y aplazar a más adelante esta desastrosa operación, (que lo sigue siendo igualmente para el Sr. COLLORAFI pero también para la sociedad MC DONALD'S, que seguirá teniendo pérdidas en estos dos restaurantes (directa o indirectamente). Sin embargo, sobre las eventuales sinergias entre ANTIBES OUEST y VALLAURIS, las conclusiones de los peritos no pueden validarse totalmente. En efecto, cuando los peritos dicen que ANTIBES OUEST y VALLAURIS están situados a más de 5 kilómetros uno de otro y no están en la misma zona de influencia comercial, cometen un error, y ello tanto más cuanto que VALLAURIS se sitúa más cerca en kilómetros y en tiempo de ANTIBES OUEST que de CANNES, gestionado por el Sr. GILARSKI, a quien se confió también VALLAURIS. La sinergia entre los restaurantes de ANTIBES OUEST y VALLAURIS no puede limitarse a la transferencia de los gastos que resultan de la explotación de varios restaurantes. Es evidente que, aunque VALLAURIS sea más deficitario, la gestión común en el seno del grupo COLLORAFI habría ciertamente permitido mejorar la gestión general, lo que el Sr. GILARSKI, al parecer, no pudo hacer. los Peritos señalan con razón que VALLAURIS (abierto el 28 de abril de 1997, 10 pour on chilie el mismo día que el restaurante de ANTIBES OUEST y no en mayo de 1997 para uno y abril de 1997 para el otro), tuvo un resultado de - 1 476 123 francos para una cifra de negocios de 1 690 018 francos, (es decir un 33 % de pérdida) mientras que ANTIBES OUEST tuvo un resultado neto menos malo de - 429 415 francos para una cifra de negocios de 6 330 979 francos (es decir 6 8). Ni ANTIBES OUEST ni VALLAURIS serán rentables por sí mismos antes de años y no había que abrirlos, salvo para ocupar el terreno y contrarrestar la competencia, lo que puede ser el interés de la sociedad MC DONALD'S, que no asume ningún riesgo y se los hace asumir a sus franquiciados que, a su vez, no tienen ningún interés en verse asociados, contra su voluntad, a esta política. En la medida en que MC DONALD'S quería a toda costa (¡pagados por el Sr. COLLORAFI!) abrir estos dos restaurantes, había que atribuírselos a él, en particular en la medida en que la apertura de estos dos restaurantes impactaba considerablemente a los restaurantes ANTIBES I y ANTIBES NORD. 6.ª pregunta: 3-6 ANÁLISIS DE LA ATRIBUCIÓN DE ANTIBES OUEST AL SR. COLLORAFI Decir si, habida cuenta de la situación financiera del conjunto CARREFOUR " ANTIBES NORD y del hecho de que el Sr. COLLORAFI alegaba no poder financiar el contratoSTRAIGHT LICENCE de ANTIBES OUESI, la sociedad MC DONALD'S hizo un regalo envenenado al Sr. COLLORAFI, como este parece alegar, o si, por el contrario, quiso darle una oportunidad adicional de salir adelante. Conclusiones de los Peritos Los peritos observan con razón que: " la apertura de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS estaba planificada por MC DONALD'S con independencia de la situación del Sr. COLLORAFI y forman parte de la política de desarrollo de MC DONALD'S (que no fue discutida por el Sr. COLLORAFI) » ... lo cual no es del todo exacto. hay que señalar que MC DONALD'S se había comprometido a confiar la explotación de estos dos restaurantes a otro de sus franquiciados (el Sr. GILLARSKI, que había sido además presidente de la sociedad MC DONALD'S). Ante la insistencia del Sr. COLLORAFI, MC DONALD'S había consentido en atribuirle uno de los dos restaurantes. La apertura de estos dos restaurantes presentaba un interés cierto para los franquiciados. Como se ha visto, es interesante para un franquiciado poseer varios restaurantes, en la medida en que el coste marginal de un nuevo restaurante es bajo en comparación con el de un primer restaurante. Por ello, le habría sido natural que la apertura de estos dos restaurantes, sin ser competidores, pero situados en una zona próxima, se confiara al Sr. COLLORAFI. Sin embargo, Mo DONALD'S justificó esta situación invocando la difícil situación financiera del Sr. COLLORAFI. Conclusión: en estas condiciones, esta apertura no es ni un regalo envenenado ni una oportunidad adicional de salir adelante. » Observaciones del Sr. COLLORAFI Estas conclusiones deben ser, en conjunto, aprobadas. Ante todo, solo cabe remitirse a las explicaciones anteriores de los concluyentes, confirmadas por los Peritos. Es evidente que los dos restaurantes de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS nunca deberían haberse abierto tan precipitadamente y sin estudio de mercado serio, pero que, en la medida en que se abrían, debieron confiarse al Sr. COLLORAFI, precisando los peritos: " Habría sido natural que la apertura de estos dos restaurantes, sin ser competidores pero situados en una zona próxima, se confiara al Sr. COLLORAFI ». El futuro ha demostrado que el Sr. COLLORAFI gestionaba mejor su restaurante de ANTIBES QUEST que el Sr. GILARSKI su restaurante de VALLAURIS y es muy verosímil que la gestión común de los dos restaurantes (e incluso de los cuatro restaurantes) habría mejorado la situación general. Por otra parte, las cifras demuestran que tanto la cifra de negocios de ANTIVBES 1 como la de VALLAURIS se hace en detrimento y por desgaste de los restaurantes de ANTIBES 1 y ANTIBES OUEST. En cambio, los Peritos se limitan a indicar que: « MC DONALD'S justificó esta situación invocando la situación financiera difícil del Sr. COLLORAFI. » Conviene recordar que el Sr. COLLORAFI a principios del año 199%, ante la decisión irrevocable de la sociedad MC DONALD'S de abrir ANTIBES OUEST y VALLAURIS, había previsto invertir en estos restaurantes. Desgraciadamente, el contrato STRAIGHT tuvo que transformarse en contrato BFL en la medida en que el Sr. COLLORAFI no disponía de las sumas necesarias, puesto que desde octubre de 1996 empezaba a tener pérdidas debido a la apertura de ANTIBES NORD. Por ello, la sociedad MC DONALD'S el 30 de abril de 1997 concedió el restaurante de ANTIBES OUEST al Sr. COLLORAFT a condición de que materializara la inversión antes de finales del año 1997, lo cual se hizo mediante la venta de un bien inmueble (por cierto vendido por debajo de su precio). Cabe señalar que la sociedad MC DONALD'S concedió al restaurante de VALLAURIS gestionado por el Sr. GILARSKI una ayuda de 1 600 000 francos (es decir el 25 % de su cifra de negocios - véanse balance y cuentas de resultados facilitados por la sociedad MC DONALD'S y nuestra alegación n.º 3, página 6) habría podido atribuirse al Sr. COLLORAFI . es cierto que nunca había sido vicepresidente de MC DONALD'S. En todo caso, la atribución de VALLAURIS al Sr. COLLORAFI, incluso sin una aportación de 1 600 000 francos de la sociedad MC DONALD'S como se ha precisado más arriba, le habría permitido realizar un ahorro de más de 750 francos sobre la gestión de los cuatro restaurantes y habría contribuido así a disminuir las pérdidas. las dificultades financieras evocadas por la sociedad MC DONALD'S no son sino excusas insidiosas para motivar su negativa a ver al Sr. COLLORAI'I salir adelante. Tras haber sumido al Sr. COLLORAFI en una situación difícil, la sociedad MC DONALD'S habría debido, en una óptica de partenariado que preconiza por otra parte, ayudar por todos los medios al Sr. asumiendo sus responsabilidades, ayudándolo sustancialmente como ha hecho con otros franquiciados. 7.ª pregunta: ANÁLISIS DE LA COHERENCIA DE GESTIÓN FINANCIERA GLOBAL DEL SR. COLLORAFI EN LAS 3 SOCIEDADES HASTA EL 1 DE ENERO DE 1998 considerando que los peritos deberán dar su opinión sobre la coherencia de la gestión financiera global del Sr. COLLORAFI en las tres sociedades hasta el 1 de enero de 1998. Conclusiones de los Peritos «Los análisis anteriores parecen, ante todo, que el hundimiento del resultado de SEBOL está más vinculado a la caída de la actividad que a la política de remuneración del Sr. COLORAF! (dividendos y salarios). La situación de B et o parece deberse al contexto competitivo que la caracteriza (un restaurante competidor QUICK está situado frente a ANTIBES NORD) • sobre todo, conviene señalar que en el segundo semestre de 1997 (gestión del Sr. COLLORAFI) ANTIBES NORD muestra un resultado neto de explotación positivo de 222 000 francos (superior al realizado en el segundo semestre de 1998 (gestión de Mc DONALD'S ANTIBES restaurant que es negativo - 318 000 francos) La evolución de la situación de la sociedad LES PINS indica una recuperación puesto que la sociedad obtiene un beneficio en el segundo semestre de 1998 de 130 000 francos. en lo que respecta a la política de distribución del Sr. COLLORAFI, parece que tiene un impacto limitado sobre la rentabilidad de los restaurantes que explota, en la medida en que los gastos financieros no son elevados (57 000 francos en 1996, 200 000 francos en 1997), en relación con las pérdidas registradas por las sociedades (414 000 francos 695 000 francos en 1997). Una política de distribución más coherente solo habría ralentizado el hundimiento de la rentabilidad de los restaurantes (evitando el recurso al endeudamiento y por tanto disminuyendo los gastos financieros). » no obstante, cabe extrañarse de la decisión del Sr. COLLORAFI de distribuir tantos dividendos, en particular en 1996, en un período en que la situación financiera de los restaurantes del Sr. COLLORAPI empezaba a deteriorarse. En cuanto a la gestión del Sr. COLLORAFI, la comparación con la gestión de otros arrendatarios gerentes no permite concluir que haya habido mala gestión por su parte. Parece que el contexto económico y la estructura de los restaurantes del Sr. COLLORAFI contribuyen más a explicar la difícil situación financiera. Asimismo, la comparación entre la gestión de los tres restaurantes del Sr. COLLORAFI y la de MAR no permite extraer En consecuencia, la gestión financiera global del Sr. COLLORAFI en las tres sociedades hasta el 1.º de enero de 1998, no parece deber explicar los malos resultados de estas sociedades. " observaciones del Sr. COLLORAFI Conviene retener de estas conclusiones: - que la gestión financiera global del Sr. COLLORAFI es irreprochable y no puede explicar los malos resultados de sus sociedades. - que es tan buena como la de la media de los arrendatarios gerentes - que es mejor que la de la sociedad MC DONALD'S en sus restaurantes y en particular por la sociedad MAR, filial de MC DONALD'S que gestiona los nciens restaurants de Monsieur COLLORAF - que, por último, la política de distribución del Sr. COLLORAFI tiene un impacto limitado sobre la rentabilidad de los restaurantes. sin embargo, no se puede aceptar el «asombro » de los peritos sobre la política de distribución de los dividendos por el Sr. COLLORAFI, se ha respondido más arriba sobre este punto. En el momento de estas decisiones, en 1995, el Sr. COLLORAFI no estaba al corriente de la apertura del restaurante QUICK y, como mínimo, no podía sospechar su impacto. En 1996, él sabía que este impacto era finalmente limitado, y era por tanto que decidiera distribuir dividendos, momento en que la apertura de B & O no está aún definitivamente programada. En lo que respecta a la gestión, los Peritos confirman los documentos que habían sido sometidos al Tribunal, en los que se podían apreciar las contradictorias escritas por la sociedad MC DONALD'S antes y frases después de la expulsión del Sr. COLLORAFI. Antes del 10 de junio de 1998, " Bravo por su profesionalidad. Es agradable ver que los años de duro trabajo serán recompensados los equipos de ANTIBES dan muestras de una gran profesionalidad. Te dirijo mis felicitaciones por el outstanding store award. Felicitaciones por su diligencia en materia de limpieza y de resultados obtenidos. El nivel de limpieza durante la explotación es excelente el trabajo efectuado por Patricia (relacionista) es excepcional Cabe saludar la seriedad aportada al trabajo de las azafatas Cabe señalar el buen espíritu que reina en el equipo de gestión Los ratios de gestión alcanzan niveles honorables Los resultados obtenidos se sitúan próximos a la media, con una CA Han sabido transponer de manera concreta su experiencia de gestión de restaurantes MC DONALD'S El equipo de gestión está bien estructurado y es suficientemente numeroso » etc. Después de la expulsión, el 10 de junio de 1998: « El Sr. COLLORAFI no ha tenido un comportamiento de jefe de empresa responsable. La financieros del Sr. COLLORAFI hay que buscar esencialmente en sus niveles de gestión Es claramente menos eficiente que los demás arrendatarios gerentes El equipo de gestión es demasiado pesado. » El informe pericial confirma perfectamente la buena gestión del Sr. COLLORAFI y en particular la correspondencia enviada, las actas de visitas, las notas máximas atribuidas a los restaurantes del Sr. COLLORAFI, lo que subraya la mala fe de la sociedad MC DONALD'S, que contradice posteriormente sus reiterados satisfechos, para las necesidades de su argumentación en el procedimiento. Sobre la comparación de gestión con los demás arrendatarios gerentes Los peritos concluyen que la gestión del Sr. COLLORAFI es equivalente a la de los demás arrendatarios gerentes, a pesar de una media de cifras de negocios de 11 500 000 francos frente a 14 500 000 francos a nivel nacional. contrariamente a lo que sostiene la sociedad MC DONALD'S, los Sres. Peritos constatan que el Sr. COLLORAFI tenía gastos de gestión idénticos a los de las demás explotaciones, y en particular un salario correspondiente a la situación de los demás franquiciados (páginas 53 y 54) Es interesante remitirse al acta de la comisión FINANZAS de la sociedad MC DONALD' S de fecha 9 de septiembre de 1999 (documento n.º 230) Se comparan las tasas de alquiler practicadas en 1998 (página 8) todos los restaurantes combinados, la tasa global debe ser del 13,4 % para una cifra de negocios de 14 300 000 francos, es decir, para una cifra de negocios media de 11,5 millones, (restaurantes del Sr. COLIORAFI), la tasa media de los alquileres habría debido ser de 10 g. aproximadamente OI, la tasa real de los alquileres en ANTIBES es de: SEBOL ... B & 0 .. LES PINS ... 15,88 14,96 18,28 22,80 En estas condiciones, es evidente que los negocios gestionados por el Sr. COLLORAFI estaban gravados con estas tasas abusivas y no podían ser rentables. es chiffres d'affaires réalisés étaient largement insuffisants pou upporter de telles charges de loyers et de charges fixes pour les fair fonctionner. Sobre la comparación de la gestión del Sr. COLLORAFI con la gestión de la sociedad MC DONALD'S Los peritos concluyen que la gestión del Sr. COLLORAFI es tan buena como la gestión de MC DONALD'S, e incluso mejor (2.º párrafo del informe pericial, página 57). se puede precisar que la media de todos los restaurantes gestionados directamente on la préciser por la sociedad MC DONALD'S es de 17,7 millones de francos, es decir un 23,70 % más que la media de los franquiciados, que es de 14 300 000 francos. se puede leer en el apartado 3-1 del acta de la comisión FINANZAS de 9 de septiembre de 1999 la frase siguiente: MC DONALD'S, el resultado está justo en el equilibrio »-(documento 230) Se constata así que, con restaurantes cercanos a 17 000 000 francos, la sociedad MC DONALD'S no gana dinero, mientras que quiere hacer creer que en ANTIBES era posible rentabilizar restaurantes con una media de 11 500 000 francos. Todo ello se confirma con las cifras extraídas de las cuentas depositadas en el Tribunal de Comercio por la filial MC DONALD'S France RESTAURANTS, que tiene la gestión directa de 45 unidades en la región parisina (documento n.º 236 ) Se observa en efecto en 1998 que con una cifra de negocios de 791 000 000 francos (es decir 23 veces la que realizaba el Sr. COLTORAFI) y 45 restaurantes con una media de 17 700 000 francos (COLLORAFI: 11 500 000 francos) pierde 30 300 000 francos, es decir seis veces la pérdida de los restaurantes de ANTIBES en veinte meses. (octubre de 1996-junio de 1998) La sociedad MC DONALD'S es incapaz ella misma de gestionar restaurantes con cifras de negocios superiores en 50 a las del Sr. COLLORAFI, se encuentra más a gusto en su sociedad de arrendamiento de fondos de comercio, donde ha realizado en tres años más de 500 000 000 francos de Para ello, le basta con abrir puntos de venta y detraer de las cuentas de los franquiciados los alquileres, con independencia de la cifra de negocios realizada. Está segura de rentabilizar sus inversiones y de obtener un beneficio, sean cuales sean las consecuencias para los franquiciados. Así, este se encuentra en una situación de dependencia económica. Esto explica que la sociedad MC DONALD'S, cuando recuperó los restaurantes del Sr. COLLORAFI y los hizo gestionar por la sociedad MAR, se encontró ante las mismas dificultades: cifra de negocios insuficiente y escasa progresión. Reconoció por otra parte en su memoria n.º 4, página 3, que los restaurantes cuyas cifras se facilitaron confidencialmente en la última cita de peritaje eran, en realidad, difícilmente comparables, generando uno de los grupos de restaurantes gestionado por un franquiciado pérdidas importantes y la sociedad MAR, filial de MC DONALD' que gestiona los antiguos restaurantes del Sr. COLLORAFI, generando más de 2 000 000 de francos de pérdidas al año, puesto que hay que añadir a los resultados los gastos administrativos de 517 000 francos mensuales por restaurante, según la sociedad MC DONALD'S. En resumen, la sociedad MO DONALD'S no ha cumplido su deber de franquiciador, interesada únicamente en su propio desarrollo, en detrimento de la actividad del Sr. COLLORAFI y quiere hacerle asumir la responsabilidad de los malos resultados de los restaurantes de ANTIBES. Las proyecciones de las cifras de negocios destinadas a pagar los alquileres no se han alcanzado nunca, lo que pone en cuestión la profesionalidad de la sociedad MC DONALD'S. no se puede pedir a un explotador que reinvierta sus dividendos para pagar aseguran el retorno de la inversión de la sociedad MC DONALD'S, si se alega la excusa de estas dificultades financieras para sus propias inversiones. En el presente caso, el Sr. COLLORAFI detrajo sus dividendos para asegurar sus propias inversiones y los reinvirtió. La argumentación según la cual el Sr. COLLORAFI habría debido dejar sus dividendos en la sociedad SEBOL para sostener las dificultades financieras debidas a la carencia de cifras de negocios es contraria al espíritu de una gestión sana. Estas medidas solo habrían tenido un efecto limitado utilizando los propios en detrimento de las inversiones. Esto resulta aún más cierto ahora que los resultados años de explotación, siguen siendo deficitarios millones al año y durante algunos años). (más de dos 8.ª pregunta: ANÁLISIS DE LAS CUENTAS SEBOL, B et O y LES PINS DEL 1.º DE ENERO DE 1998 AL 10 DE JUNIO DE 1998 Considerando que los peritos darán su opinión sobre las cuentas de las sociedades SEBOL, B & O y LES PINS, entre el 1 de enero de 1998 y el 10 de junio de 1998, fecha de su expulsión. 3B8 Conclusiones de los Peritos Tras elaborar cuadros, los Peritos afirman en primer lugar: « A la vista de estos resultados, en particular de los niveles de beneficios tras gastos controlables y de gastos de administración, la gestión del Sr. COLLORAFI no parece incoherente »• La conclusión de los peritos es de nuevo elocuente: « El análisis de las cuentas de las sociedades a 30 de junio de 1998 no demuestra una gestión del Sr. COLLORAFI diferente de la del semestre anterior, y los resultados obtenidos por MAR en el segundo semestre de 1998 no indican una mejora significativa de los niveles de gestión. Por otra parte, como se ha mencionado, las cuentas del 1.er semestre de 1998 integran para el mes de junio de 1998 únicamente la explotación de MAR (20 días), haciendo así la comparación menos pertinente. No obstante, es interesante constatar que para las sociedades, el 2.º semestre de 1998 corresponde a un claro aumento de la actividad y a una reducción de las pérdidas. Esta observación va en el sentido de una mejora de la situación financiera de las sociedades tiempo, aunque, fuera del restaurante de ANTIBES QUEST (LES PINS), la explotación de los otros dos restaurantes sigue siendo deficitaria. que el resultado neto global de los restaurantes asciende en 1997 a _ 2 700 000 francos, es de - 1 400 000 francos en 1998. En consecuencia, este análisis pone de manifiesto que, en un contexto de mejora de la rentabilidad de los restaurantes, unos esfuerzos por parte de las partes (ajuste de los cánones y consejos financieros por parte de MC DONALD'S para controlar más los gastos fijos, espera de una mejora de la situación de estos restaurantes, aceptando una pérdida de remuneración temporal por parte del Sr. COLLORAFI) habrían podido permitir a las sociedades atravesar el mal momento provocado por la apertura de un restaurante QUICK en julio y por la réplica estratégica de MC DONALD'S (apertura de ANTIBES NORD en octubre de 1996). El análisis de las situaciones de las tres sociedades afectadas, cerrado por el Despacho PRICE WATERHOUSE COOPERS el 1.º de marzo de 1999, lleva a las siguientes constataciones: Los fondos propios de SEBOL, B & O y LES PINS son negativos por un importe total de 4 073 258 francos. El Sr. COLLORAFI retiró casi la totalidad de las cuentas corrientes en estas sociedades. contabilización de todas las consecuencias de las decisiones del Tribunal de Comercio de PARÍS de 18 de mayo de 1998 habría conducido a situaciones que presentarían fondos propios negativos acumulados de 13 9/1 $62 francos, que se desglosan así: • fondos propios acumulados ... • inmovilizado material que figura todavía en el balance ... • indemnizaciones de ocupación netas de cánones .. - 4 073 258 francos - 4 528 333 francos - 5 369 961 francos. Observaciones del Sr. COLLORAFI Los Peritos confirman así lo que el Sr. COLLORAFI siempre ha afirmado: su gestión, aprobada y elogiada por la sociedad MC DONALD'S, siguió hasta el final siendo excelente • que la explotación por la sociedad MC DONALD'S sigue siendo deficitaria, aunque con el tiempo mejore ahora bien, los Peritos recuerdan que en una alegación n.º 2 de fecha 12 de abril de 1999, el Sr. COLLORAFI precisó que el segundo semestre de 1998 (gestión de MAR) tuvo una reducción del coste de la comida, de los gastos energéticos, un mejor rendimiento del personal, indicando los reajustes efectuados para hacer comparables los niveles de gestión, y ello tanto más cuanto que tradicionalmente el segundo semestre del año es un período fuerte en cifra de negocios. también se puede señalar que los Sres. Peritos subrayan que unos por parte de las partes (ajuste de los cánones y consejos financieros de la sociedad MC DONALD'S) para controlar más los gastos fijos, a la espera de una mejora de la situación de los restaurantes, aceptando una pérdida de remuneraciones temporal por parte del Sr. COLLORAFI habría debido permitir a las sociedades atravesar el período difícil provocado por la apertura de un restaurante QUICK en julio de 1995 y por la réplica estratégica de MC DONALD'S (apertura de ANTIBES NORD en se ha respondido sobre el esfuerzo hecho por el Sr. COLLORAFI, que reinvierte sus dividendos y conviene retener que, según los Peritos MC DONALD'S habría debido ajustar los cánones y dar consejos financieros para controlar más los gastos fijos. cabe recordar que el acta de la revisión financiera de finales de 1997 por MC DONALD'S indica unos niveles de calidad de servicio y de limpieza excelentes (incluso excepcionales para los tres restaurantes), lo que demuestra bien los esfuerzos de gestión hechos por el Sr. COLLORAFI. En lo que respecta a la auditoría contable, conviene precisar que el Sr. COLLORAFI se apresuró a hacer elaborar en menos de quince días por sus expertos contables las situaciones de los dos restaurantes más críticos (SEBOL y B & O) La sociedad MC DONALD'S, so el fútil pretexto de que faltaba la situación de la sociedad LES PINS, que acababa de abrir (y de la que MC DONALD'S poseía por otra parte cada mes la cuenta de explotación), aplazó esta auditoría para crear el incidente, porque quería a toda costa resolver los contratos. " pregunta: AUMENTO DE LOS CÁNONES ACUMULADOS, COMPARADO CON UNA DISMINUCIÓN DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN La pregunta del Tribunal era la siguiente: considerando que, en cambio, los peritos deberán dar su opinión sobre otra afirmación contenida en el documento: Objetivo n.º 3: rentabilizar los restaurantes Con el reparto de los gastos administrativos entre varios restaurantes aligeraremos los gastos de administración. Que, en otras palabras, los peritos deberán decir si el aumento de los cánones acumulados de los tres restaurantes puede ser compensado por la disminución de los gastos de administración de estos. Conclusiones de los Peritos También aquí, la conclusión de los peritos es extremadamente clara: " el aumento de los cánones acumulados de los tres restaurantes no podía ser compensado por la disminución de los gastos de administración de estos. rentabilidad. Por ello, PINS, que obtiene un nivel de rentabilidad superior a a repartition de rentabis fixes profite devant de 5 15. y B & O. SEBOL sufre reorganizaciones sucesivas ocasionadas por el hundimiento de su nivel de actividad. B & O, que se abrió para contrarrestar la apertura de un restaurante con la enseña competidora QUICK, sufre este contexto competitivo y no obtiene un nivel de actividad suficiente para ser rentable. La comparación del aumento de los cánones acumulados con la disminución de los gastos de administración vinculada a la apertura de un nuevo restaurante lleva también a comparar los retornos de la inversión del franquiciado con los de MC DONALD'S. En una alegación de fecha 31 de agosto de 1999, Me CLÉMENT indica, calculando el retorno de la inversión (R O I) de cada uno de los tres restaurantes afectados y de MC DONALD'S, que el franquiciado resulta mucho más penalizado por un contexto económico difícil que MC DONAID'S. en la medida en que el R O I del franquiciado depende del resultado de su restaurante, en un contexto de pérdida, el está lejos de alcanzar sus objetivos de R O I (entre el 30 y el 40 %). En la medida en que el retorno de la inversión de la sociedad MC DONALD'S depende de los cánones que percibe de sus franquiciados y de que se establece un canon mínimo, desconectado de la actividad de los restaurantes, MC DONALD'S soporta menos duramente las situaciones difíciles de sus franquiciados. Por ello, los apelantes estiman que no hay un reparto equitativo de las dificultades financieras entre MC DONALD'S y los franquiciados. No obstante, como se ha visto en el análisis de las cuentas de resultados del restaurante de un franquiciado, (confer. Pregunta 7 sobre la comparación COLLORAFI MEDIA ARRENDATARIO GERENTE) y como se ha constatado para el restaurante ANTIBES NORD (confer. Pregunta 2) ocurre que MC DONALD'S propone un ajuste de los cánones cuando un franquiciado encuentra dificultades financieras vinculadas a un contexto económico difícil. No obstante, se recuerda tanto por MC DONALD'S que un franquiciado es un empresario independiente que debe gestionar el riesgo económico vinculado a la explotación de su restaurante. Me CLEMENT indica en una alegación de 4 de octubre de 1999 (habida cuenta de la fecha de esta alegación, posterior a la fecha prevista para presentar este informe, no pudo dar lugar a una alegación en respuesta por parte de Me LELOUP) que MC DONALD'S se ha interesado por el caso de los restaurantes de centro- store) que presentaban niveles de rentabilidad inferiores a los de la media de los restaurantes in store. Como se indica en el acta (véase en anexo a esta alegación) de la de la comisión financiera de MC DONALD'S de fecha 15 de septiembre de 1999, MC DONALD'S ha puesto en marcha un sistema de escala móvil que tiene en cuenta las condiciones de explotación, que influyen negativamente en la rentabilidad de los restaurantes de centro urbano afectados, para que estos últimos no generen nunca cash flow negativo. 3-92 Observaciones del Sr. COLLORAFI Puede retenerse así que: el aumento de los cánones acumulados de los tres restaurantes no puede compensar la disminución de los gastos, siendo la cifra de negocios insuficiente. SEBOL sufre las reorganizaciones sucesivas ocasionadas por el hundimiento de su nivel de actividad. Los retornos de la inversión de MC DONALD'S están garantizados, puesto que están vinculados a las inversiones, mientras que el retorno de la inversión del franquiciado no está garantizado puesto que está vinculado a la cifra de negocios • que la sociedad MC DONALD'S acepta ajustes de cánones cuando un franquiciado encuentra dificultades (1 600 000 francos para el Sr. GILARSKI en VALLAURIS) mientras que prácticamente no se concede nada al Sr. COLLORAFI. Por otra parte, es interesante examinar el documento titulado « acta de la Comisión ALQUILERES de 16 de septiembre de 1997 » que parece ser una reacción a la actuación litigiosa del Sr. COLLORAFI. (documento 234) • anualización del BASE RENT (alquiler base) (página 1) El alquiler se reduce al porcentaje sobre la cifra de negocios anual y no tiene en cuenta el alquiler de base (con efecto retroactivo a contar del 1.º de enero Así, en 1997, si se hubiera aplicado este texto, la sociedad SEBOL habría debido pagar un alquiler del 12 % sobre 11 654 000 francos de cifra de negocios, es decir 1 398 481 francos en lugar de 1 800 000 francos. con el cálculo sobre el • canon base mínimo, es decir un ahorro de 400 000 francos escala móvil (página 1-2) Esta medida, compleja en su aplicación, permite a los numerosos restaurantes que no alcanzan las cifras de negocios previsionales salir adelante, teniendo un alquiler adaptado a su cifra de negocios. se puede leer (página 5; apartado 3-3) que el operador no debe poner dinero de su bolsillo para reembolsar los préstamos (los alquileres, en cambio, deben pagarse antes) «la escala móvil permite evitar que el franquiciado deba volver a intervenir con fondos propios para hacer frente a los reembolsos bancarios. Hay que recordar que, salvo aval personal (lo que Ma DONALD'S desaconseja vivamente) las •deudas son las de la sociedad de explotación y no las del franquiciado ». Mientras que la Sociedad MC DONALD'S quería que el Sr. COLLORAFI devolviera todos los dividendos que había percibido para pagar los alquileres o reembolsar los préstamos bancarios, en lugar de invertir en los nuevos emplazamientos abiertos en su zona de influencia comercial, y cumplir su papel de jefe de empresa responsable, en este documento la sociedad MC DONALD'S se anticipa y recomienda vivamente al franquiciado no dar su aval a los bancos. En caso de malos negocios, como es el caso del Sr. COLLORAFI o del Sr. de TOURIS, las inversiones caen en el regazo de la sociedad MC DONALD'S y los bancos titulares de créditos de 3 a 4 000 000 francos se encuentran frente a sociedades moribundas y a franquiciados arruinados que no han dado su aval. Se descubre además el mecanismo astuto ideado por la sociedad MC DONALD'S. En 1998, los activos de la sociedad MC DONALD'S ascienden en Francia a la suma de 5 352 000 000 francos. (documento 1, haciéndole así realizar un ahorro de impuestos de 5.352 000 000 francos x 36 (impuesto sobre sociedades) = 1 926 720 000 francos (es decir 2 mil millones redondeando) Mientras la sociedad MC DONALD'S abre restaurantes y aumenta sus activos, el Sr. COLLORAFI habría debido, según ella, • dejar los dividendos en las sociedades para pagar los alquileres • disminuir o incluso suprimir su salario • disminuir el salario de su esposa por debajo del SMIC • vender todos sus bienes para reinvertirlos en sus restaurantes • endeudarse fuertemente para quedar atado al sistema de modo que, en un estado de dependencia económica completa, se encuentre completamente arruinado y endeudado, recogiendo la sociedad MC DONALD'S el patrimonio del Sr. COLLORAFI. Procedimiento para los nuevos emplazamientos se aprende siempre en este documento que en lo sucesivo los franquiciados darán su opinión para la apertura de nuevos en su mercado, contrariamente a lo que ocurría hasta finales de 1997 y a lo que ha ocurrido en el presente asunto, en el que la sociedad MC DONALD'S decidía unilateralmente 10:* *pregunta: EFECTO DE LA ATRIBUCIÓN DE ANTIBES OUEST SOBRE LOS UMBRALES MÍNIMOS DE RENTABILIDAD Considerando, por último, que en este documento de candidatura de las sociedades SEBOI y B & 0 el Sr. COLLORAFI anunciaba como uno de sus cuatro objetivos: objetivo n.º 2: aumento de la cifra de negocios Nuestra preocupación actual es aumentar muy rápidamente la cifra de negocios our atteindre les seuils minimum de rentabilité; que dès lors, la sociét IC DONALD'S devra expliquer selon quels calculs précis elle a pense qu'e atribuyendo el restaurante de ANTIBES OUEST al Sr. COLLORAFI, ella le permitía alcanzar su objetivo n.º 2 Conclusiones de los Peritos Los peritos señalan que: " MC DONALD'S responde a esta pregunta (confer. Alegación de Me LELOUP de fecha 5 de julio de 1999) facilitando los elementos que permiten estimar la cifra de negocios de un restaurante que está a punto de abrir. « La cifra de negocios depende en particular de la « tasa de captación ", es decir del número de transacciones potenciales del emplazamiento, que depende de diversos elementos (características de la población, restaurante, competitiva, etc.). estimación es luego analizada. por otra parte, como se indica en la alegación, la estimación en valor de la cifra de negocios está vinculada a la tasa de ventas para llevar, que se beneficia de un tipo de IVA del 5,5 } (frente al 20,5 8 para los consumidores en el local). la alegación explica así el método utilizado para estimar el potencial de cifra de negocios de un restaurante, no indica con detalle los cálculos precisos que se aplicaron al restaurante ANTIBES OUEST para estimar el número de transacciones potenciales y la tasa de ventas para llevar. Mo DONALD'S invoca, para justificar su negativa, razones de confidencialidad. » Observaciones del Sr. COLLORAFI feutrés y elegidos, los Sres. Peritos afirman que la sociedad MC DONALD'S «se ha ido por las ramas» y no ha respondido a la pregunta precisa que le planteaba el Tribunal. En efecto, el Tribunal quería saber muy precisamente qué cálculos reales y adaptados a los emplazamientos había hecho la sociedad MC DONALD'S al atribuir el restaurante de ANTIBES OUEST al Sr. COLLORAFI, es decir si disponía de elementos que le permitieran decir • por una parte que el restaurante es rentable • por otra parte que ello mejoraría la situación del Sr. COLLORAFI (objetivo n.º 2: aumento de la cifra de negocios . para alcanzar los umbrales mínimos de rentabilidad) Cabe, por tanto, señalar que la sociedad MC DONALD'S ha dado muestras de una ligereza insigne, • al decidir unilateralmente la apertura de ANTIBES OUEST, así como de VALLAURIS • sin estudiar los impactos sobre los restaurantes ANTIBES 1 y ANTIBES NORD • sin calcular la rentabilidad de los explotadores (se trate del Sr. COLLORAFI o del Sr. GILARSKI) o bien, solo tenía en mente hacer que el Sr. COLLORAFI «estrenara los platos» (*essuyer les plâtres*), para recoger el fruto maduro unos meses más tarde, puesto que era imposible para el Sr. COLLORAFI salir adelante solo. 11.ª pregunta: 3-11 El Tribunal pidió al Sr. COLLORAFI que concluyera sobre el punto siguiente: por qué, habiendo firmado el contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) del restaurante ANTIBES OUEST el 18 de junio de 1997, emplazó para reclamar daños y perjuicios a la sociedad MC DONALD'S el 26 de junio siguiente Conviene ante todo responder al tribunal que el contrato, aunque fue fechado el 18 de junio de 1997 por la sociedad MC DONALD'S, se concluyó en realidad el 30 de abril de 1997, dos días después de la apertura del restaurante ANTIBES OUEST por la sociedad LES PINS. En efecto, en la carta contrato de 30 de abril de 1997 por la que se deciden (a posteriori, dos días después de la apertura) las condiciones de la apertura de ANTIBES OUEST, se indica: «Hemos concluido, pues, juntos hoy un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) relativo al fondo de comercio de restaurante explotado en 32, avenue de Cannes. » Esto es además admitido por la sociedad MC DONALD'S, que en sus escritos de conclusiones ante el Tribunal de Comercio de PARÍS de fecha 15 de enero de 1998, escribe en la página 5: « El contrato de arrendamiento consentido por MO DONALD'S France al Sr. COLLORAFI para un tercer fondo de comercio fue, pues, firmado el 30 de abril de 1997 para el restaurante de ANTIBES OUEST. » Había, por tanto, en esa fecha acuerdo sobre la cosa y sobre el precio, sobre la naturaleza del contrato y las obligaciones recíprocas de las partes. No obstante, el contrato no podía fecharse el 30 de abril, puesto que era necesario que la sociedad MC DONALD'S obtuviera el auto que la autorizaba a apartarse del plazo previsto por el artículo 4 de la ley de 20 de marzo de 1956 sobre el arrendamiento de negocio (*location-gérance*). Habiéndose firmado este auto el 18 de junio de 1997, el contrato no podía fecharse sino el mismo día o en una fecha posterior (documento 227) El Sr. COLLORAFI había asumido responsabilidades, y no se trataba de volver sobre los términos del contrato que había firmado el 30 de abril de 1997 y que, además, ya no tenía en su poder. Para explicar al Tribunal por qué el Sr. COLLORAFI y las sociedades SEBOL, B a O (con exclusión de la sociedad LES PINS) emplazan a la sociedad MC DONALD'S el 18 de junio de 1997 para reclamar una indemnización y no la resolución, basta evidentemente remitirse al conjunto de las explicaciones que acaban de darse. Cabe, no obstante, recordar la correspondencia intercambiada desde finales del año 1996 hasta junio de 1997, tanto entre las partes Abogado del Sr. COLLORAFI, Me Jean-Paul CLÉMENT en dos ocasiones, y la sociedad MC DONALD'S- En el mes de junio de 1997, es decir unas semanas después de la apertura de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS, • la caída de la cifra de negocios de las sociedades SEBOL y B •et O se acentuó gravemente - - la sociedad LES PINS, por su parte, está muy lejos de tener la media mensual prevista (no será en un año más que de 660 000 francos al mes en lugar de los 1 100 000 francos previstos en el previsional) No obstante, es evidente que el emplazamiento tiene por objeto hacer indemnizar el perjuicio de la sociedad SEBOL debido a la apertura sucesiva de ANTIBES NORD, de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS el perjuicio sufrido por la sociedad B & 0 debido a la apertura de los restaurantes de ANTIBES OUEST y VALLAURIS. Si el perjuicio de la sociedad LES PINS es previsible, evidentemente no hay ningún margen que pudiera permitir a la sociedad LES PINS unirse inmediatamente al emplazamiento. No es menos evidente que el Sr. COLLORAFI esperaba un retorno a la la sociedad MC DONALD'S y que del 18 de junio de 1997 al 27 de noviembre de 1997, no dejó de reclamar a la sociedad MC DONALD'S para obtener una mejor apreciación de la situación por parte de esta última, compensación que le permitiera superar este escollo difícil (lo que la sociedad hizo por el Sr. GILARSKI franquiciados). evidentemente al recibir las cartas certificadas de 27 de noviembre de 1997 que requerían formalmente a las tres sociedades que pagaran los cánones y al recibir tres cartas de 2 de enero de 1998 que resolvían el contrato, así como el emplazamiento en procedimiento de urgencia (*référé*) de 6 de enero de 1998, el Sr. COLLORAFI se dio cuenta definitivamente de que MC DONALD'S no tenía en mente ayudar a su franquiciado, conforme al espíritu de partenariado de la franquicia, sino que quería en realidad desplazarlo de sus restaurantes. Esto es tan cierto que, tras haber obtenido una sentencia extremadamente favorable del Tribunal de Comercio de PARÍS, ella, a pesar de la costumbre según la cual no se ejecuta cuando hay un procedimiento de urgencia (*référé*) presentado ante el Sr. Primer Presidente del Tribunal de Apelación, ejecutó la sentencia con la mayor energía (embargo y ejecución efectiva el 10 de junio de 1998). 4 DISCUSIÓN OBSERVACIONES PRELIMINARES El Tribunal declaró inadmisibles las pretensiones dirigidas a la roqualitiolim •s montrats de location gérance litigieux en baux conmerciaux everlailoment complétos par un contrat de licence de marque à titre d'enseigne, ma: qre las pretensiones dirigidas a declarar la nulidad de estos contratos por aplicación de la ley de 20 de marzo de 1956 o por dolo, error o **: o el Tribunal precisa bien en su sentencia que todas las demás pretensiones siguen siendo admisibles, y en particular: decir que la sociedad MC DONALD'S ha resuelto abusivamente los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) litigiosos, - debiéndose el impago parcial de los cánones a su propia culpa, y desestimar pura y simplemente su pretensión de resolución suspender los efectos de la cláusula resolutoria y concederles dos años para saldar sus deudas sobre la base de un canon razonable, fijar en su caso a título de daños y perjuicios, cuyo detalle se expone más arriba, o nombrar un perito para permitir al tribunal resolver sobre la fijación de un canon razonable juzgar que las faltas cometidas por la sociedad MC DONALD'S son delictuales, y condenar a esta en reparación del perjuicio sufrido a abonarles diversas sumas cuyo detalle se expone más arriba. ». Antes de remitir al peritaje, el Tribunal precisó: la pretensión de resolución fundada en el artículo 194 del ra. r! a cargo de la sociedad MO DONALD'S France y sobre la pretensión tenter vil déclaree sans effet la résiliation de plein droit dn comiat litigieux, à raison de la mise en œuvre de mauvaise 101 e tio resolutoirese" sobre la problemática consecutiva a estas pretensiones el Tribunal plantea bien el problema al indicar: " Considerando que la acogida de una u otra de cot comme des mises en demeure (non paire ! redevances en 1997) au fondement de la résiliation de 2g !: soient inopérantes raison de l'inexécution fautive par ! mis NC DONALD'S France de ses obligations de franchiseur et ige! ! est reproché d'avoir ouvert dans la zone de chalandise du pr restaurant trois autres établissements, el de ne Pas mon do rolui-ci à supporter les pertes subséquentes ». Loi i'var ajoute Sobre las obligaciones de la sociedad MC DONALD'S France: * Considerando que, según los apelantes, esta resolución es abusiva, no pudo la sociedad MC DONALD'S valerse de la cláusula resolutoria que prevén los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) sino de mala fe .. que, en efecto, estos sostienen que es la sociedad MC DONALD'S France misma la que está en el origen de su incumplimiento en el pago de los cánones, Stratégique et unilatérale d'ouvrir des restaurants dans la zone de chalandise primaire de la société SÉBOL ..... » ".. que, por tanto, según los apelantes, debe aplicarse el principio según el cual una parte no puede pedir la resolución de un contrato cuya inejecución, la obligación del deudor es la consecuencia de su propia culpa ». El Tribunal señala también que el canon de servicio « tiene necesariamente por objeto, al menos parcial pero cierto, remunerar, además del servicio de consejo relativo a la técnica de restauración propiamente dicha, las prestaciones de control financiero y de ayuda a la decisión que ha de tomar el franquiciado para la buena marcha de su empresa de restauración. » Por último, el Tribunal recuerda que: « en lo que respecta a los tres contratos en cuestión, la sociedad MC DONALD'S France entregó un estudio de previsión de la rentabilidad de cada restaurante a diez años; que las partes discrepan sobre la calificación de este documento: precontractual según los apelantes, simple información según la sociedad MC DONALD'S France, punto que el Tribunal apreciará en la sentencia que se dicte tras la reapertura de los El Tribunal planteó diez preguntas a los Peritos, que respondieron como se ha indicado más arriba confirmando totalmente la tesis de los apelantes, así como una 11.ª pregunta al Sr. COLLORAFI, que respondió más arriba. SÍNTESIS DEL INFORME PERICIAL 1. No es la gestión del Sr. COLLORAFI la que provocó la disminución de la cifra de negocios y las pérdidas. 2. Es la decisión de abrir ANTIBES NROD y luego ANTIBES OUEST y VALLAURIS, sin ningún estudio previo, la que lo provocó. 3. La apertura por la sociedad MC DONALD'S, una de sus filiales o un franquiciado habría sido una solución aún peor, puesto que el Sr. COLLORAFI no se habría beneficiado de los ahorros de gastos engendrados por la apertura de nuevos restaurantes y la cifra de negocios de la sociedad SEBOL (que habría sido su único restaurante) habría caído en todo caso, de casi 28 000 000 francos en 1993, 27 000 000 francos en 1994 y todavía 24 000 000 francos en 1995 a pesar de la apertura de QUICK, a 11 500 000 francos en 1997 y a 11 000 000 francos en 1998, como consecuencia de la apertura de ANTIBES NORD, ANTIBES OUEST y VALLAURIS. La decisión de dejar que MO DONALD'S abriera directamente habría conducido muy rápidamente a una quiebra (dépôt de bilan) que conllevaría la resolución del contrato y, por tanto, la desaparición del activo (artículo XI.21 del contrato) 4. La disminución del 50 % (e incluso del 100 %) del salario y de los dividendos no habría bastado para aportar a las sociedades una rentabilidad que las llevara siquiera al punto muerto. Las pérdidas habrían subsistido y el Sr. COLLORAFI habría trabajado sin ninguna motivación ni esperanza de salir adelante. Las pérdidas de los tres restaurantes, que pueden evaluarse en unos 8 000 000 de francos a finales de 1999, se habrían acumulado al ritmo de 2 000 000 francos al año 5. La medida de disminución de los cánones para la sociedad B & 0 adoptada por la sociedad MC DONALD'S mediante adenda, limitada a un año, es una medida muy ampliamente insuficiente. Fue además compensada por el pago de facturas no previstas, por el incremento de 10 000 francos al mes durante diecinueve años de los cánones mínimos abonados por la sociedad B & O. 6. La sociedad MC DONALD'S no asumió sus responsabilidades, cuando fueron sus decisiones unilaterales las que provocaron esta situación, ayudando al Sr. COLLORAFI como hace con otros franquiciados (por ejemplo, el Sr. GILARSKI, por importe de 1600 000 francos) si nos situamos en línea recta con la posición del Tribunal, formulada en su sentencia de 9 de diciembre de 1998, según la cual la decisión de apertura de ANTIBES NORD por MC DONALD'S estaba justificada para responder a la agresión competitiva no deja de ser cierto que la sociedad MC DONALD'S debía, puesto que imponía esta solución, dar los medios para resistir a esta competencia y asegurar su rentabilidad en este nuevo punto de venta de ANTIBES NORD. 7. La apertura de los restaurantes ANTIBES OUEST y VALLAURIS no tenía ninguna justificación económica, derivada en particular de la competencia, y no es sino el resultado del imperialismo de la sociedad MC DONALD'S que abre en todas direcciones para cubrir el terreno e impedir que los competidores se instalen. Esta decisión habría debido, como mínimo, ser aplazada ante el impacto catastrófico sobre la sociedad SEBOL de la apertura de ANTIBES NORD, igualmente desastrosa en sí misma para la sociedad B & 0, datos todos ellos conocidos con precisión por la Sociedad MC DONALD'S a 30 de abril de 1997. 8. Ninguna cifra de negocios previsional, ninguna previsión de rentabilidad prometida por los documentos entregados antes de las aperturas han sido alcanzadas por los tres restaurantes, con la excepción de la sociedad SEBOI, que efectivamente alcanzó los resultados previstos de 1990 a 1995, para volver a hundirse después. 9. Al no proponer ninguna solución Al permanecer sorda a las solicitudes del Sr. COLLORAFI Al requerir formalmente al Sr. COLLORAFI y a sus tres sociedades que pagaran los cánones que sabía perfectamente imposibles de pagar, y al resolver el contrato abusivamente, la sociedad MC DONALD'S: no ha respetado sus compromisos ha ejecutado sus compromisos con mala fe ha cometido una falta contractual. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA SOCIEDAD MC DONALD'S El espíritu del contrato y los usos La sociedad MC DONALD'S, para eludir su responsabilidad, sostiene que no ha concedido exclusividad territorial a las tres sociedades franquiciadas y esta argumentación fue retomada por el Tribunal de Comercio de PARÍS. Conviene subrayar ante todo que el espíritu del contrato ha sido violado por las actuaciones de la sociedad MC DONALD'S relatadas más arriba. El espíritu de los contratos firmados Tanto en sus disposiciones contractuales como en sus documentos entregados (y todavía recientemente en el informe que ha hecho redactar por el antiguo perito judicial, Alain HUSSON DUMOUTIERS) se hace referencia al partenariado, espíritu que la sociedad MC DONALD'S ha violado en el presente caso. es evidente que la ausencia de cláusula de exclusividad no autoriza cualquier práctica y que el espíritu de partenariado que inspira el contrato de franquicia excluye toda organización de una competencia interna o externa constitutiva de mala fe y de abuso de dependencia económica, como se indicará más adelante. Como se ha indicado más arriba, los estudios de mercado local que figuran en los documentos de información precontractual prevén formalmente las de atracción, y no se puede, por tanto, sin mala fe, abrir restaurantes en su exclusivo beneficio en estas zonas de atracción, en particular en la zona primaria. El Código de deontología de la FEDERACIÓN FRANCESA DE LA FRANQUICIA Las prácticas de la sociedad MC DONALD'S en el presente asunto están en contradicción formal con uno de los principios establecidos en el CÓDIGO DE DEONTOLOGÍA de la FEDERACIÓN FRANCESA DE LA FRANQUICIA a la que la sociedad MC DONALD'S se jacta de pertenecer: « Artículo 3 del CÓDIGO DE DEONTOLOGÍA DE LA FFF: El franquiciador debe conducir el desarrollo de su red de puntos de venta franquiciados de manera que no se perjudiquen las oportunidades propias de cada uno de ellos, prohibirse todo procedimiento contrario a este objetivo, como un sistema piramidal de distribución ilimitado y/o incontrolado ». Parece que la decisión unilateral del franquiciador, tomada a pesar de las fuertes reticencias del franquiciado _ de abrir un segundo restaurante en la zona de influencia comercial primaria del restaurante de la sociedad SEBOL - de abrir un tercer restaurante en la zona de influencia comercial primaria de los dos primeros restaurantes - de atribuir un nuevo restaurante en VALLAURIS a otro franquiciado que se encontraba situado más lejos en tiempo y en espacio, es una falta contractual que compromete la responsabilidad del franquiciador, la sociedad MC DONALD'S. Parece que la estrategia de «tierra quemada» de apertura «a todo trapo» que la sociedad MC DONALD'S desarrolla desde hace algunos años no es conforme al espíritu del contrato y está además en contradicción no solo con el contrato, sino con los documentos previsionales que entrega a cada uno de sus franquiciados, tras un estudio de mercado. Ejecución de mala fe de los contratos por la sociedad MC DONALD'S a todo. lo menos, la sociedad MC DONALD'S ejecutó su contrato con mala fe, en contradicción con el artículo 1134, párrafo 3, del CÓDIGO CIVIL. El Tribunal de Casación, en pleno, tuvo ocasión en sus sentencias del 1.º de diciembre de recordar a propósito del problema de la indeterminación del precio la enorme importancia del artículo 1134 y de su párrafo 3. parece que la sociedad MC DONALD'S FRANCE, contrariamente a lo que afirma el Tribunal, que no ha respondido a los argumentos planteados por los apelantes, ha actuado respecto de uno de sus primeros franquiciados con una insigne mala fe. En vano se refugiará tras la ausencia de cláusula de exclusividad. es evidente que la ausencia de cláusula de exclusividad no autoriza cualquier práctica, y que el franquiciador no puede, bajo pretexto de ser dueño de su política de implantación, estrechar irreflexiva y unilateralmente la zona de influencia comercial. la sociedad MC DONALD'S tiene derecho a desarrollarse en FRANCIA y en el extranjero, es evidente que este objetivo no debe estar en contradicción con el principio de buena fe que debe presidir las relaciones contractuales ni ocasionar un perjuicio al franquiciado. Si se llevara hasta el final el razonamiento de la sociedad MC DONALD'S, que sostiene más o menos explícitamente poder abrir en cualquier lugar, de cualquier manera y en cualquier momento, se admitiría que esta sociedad podía abrir uno o varios restaurantes enfrente y en la proximidad inmediata de franquiciados, llegando así a una autodestrucción de la red, no es extensible hasta el infinito. Aunque el franquiciador esté a cargo del desarrollo, debe hacerlo sin que este desarrollo perjudique los intereses legítimos de los adheridos. Conviene recordar que el artículo 1 de la ley de 31 de diciembre de 1989 llamada LEY DOUBIN, a la que están sometidos los contratos de franquicia y en particular el de MC DONALD'S, (lo cual es reconocido por esta sociedad) es un contrato celebrado en el interés común de las partes. El interés común de las partes es, en el presente caso, desarrollar juntos un mercado, pero sin que una de las partes obtenga un beneficio desmesurado en comparación con el de la otra parte, ahora bien - al tener simplemente en vista su objetivo personal de desarrollo de su propia cifra de negocios, en detrimento de la de sus franquiciados, que no deja de bajar, - al abrir restaurantes en todas direcciones para impedir que los competidores lo hagan, y ello sin evitar perjudicar a los franquiciados, la sociedad MO DONALD'S actúa con la mayor mala fe. Conviene recordar el informe del Sr. Robert GANDUR, Perito judicial acreditado ante el Tribunal de Casación, a quien los concluyentes sometieron amistosamente el problema, (comunicado en primera instancia y en apelación por los concluyentes) que demuestra el mecanismo implacable de la estrategia de MC DONALD'S basada en la limitación de apertura de puntos de venta por los antiguos franquiciados, en la limitación de las cifras de negocios de estos, mientras que, paralelamente, la cifra de negocios de la sociedad MC DONALD'S aumenta regular y poderosamente (+ 54 % en tres años), pero ello mediante la apertura de nuevos restaurantes. OI: El Sr. Robert GANDUR demuestra la imposibilidad económica en la que se encontraron las sociedades SEBOL, B et O y LES PINS de pagar sus cánones. Sus conclusiones son elocuentes, puesto que si - la sociedad SEBOL abonara 736 000 francos al año en lugar de 1 800 000 francos sin IVA de canon mínimo - la sociedad B 2 940 000 francos sin IVA et 0 abonara la suma de 1 172 000 francos al año en lugar de - y la sociedad LES PINS abonara la suma de l 034 000 francos sin IVA en lugar de 1 200 000 francos sin IVA es decir, en total una suma de 2 982 000 francos sin IVA por los tres restaurantes en lugar de 5 940 000 francos sin IVA anuales, dichas sociedades " no alcanzarían un resultado contable positivo, siendo los resultados de dichas sociedades respectivamente pérdidas de 484 000 francos, 240 000 francos y 100 000 francos, es decir en total 824 000 francos. » se puede, por tanto, decir que el canon razonable que la sociedad MC DONALD'S habría debido proponer a su franquiciado, si hubiera sido de buena fe (como lo había hecho en su principio mediante carta de 12 de febrero de 1997 nunca seguida de efecto) habría debido ser de: 2 982 000 francos - 824 000 francos es decir 2 158 000 francos, a saber: - para la sociedad SEBOL (la más duramente afectada) ... - para la sociedad B et 0 ... - para la sociedad LES PINS 252 000 F. IVA excl. 932 000 L. IVA excl. 934 000 F. IVA excl. Así pues, las decisiones unilaterales de la sociedad MC DONALD'S de abrir restaurantes en la zona de influencia comercial primaria de la sociedad SEBOL, luego en la de la sociedad B et 0, constituyen una ejecución de mala fe por parte de la sociedad MC DONALD'S de los contratos firmados con estas dos sociedades. En ningún momento, la sociedad MC DONALD'S, desde su decisión de apertura de restaurantes en la zona de influencia comercial del Sr. COLLORAFI, ha dado muestras de buena fe. El Tribunal deberá, por tanto, constatar esta mala fe y extraer las consecuencias indemnizando a los concluyentes por su perjuicio. SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA CONSTATACIÓN POR EL TRIBUNAL DE LA INEJECUCIÓN PARCIAL DE LOS CONVENIOS POR LA SOCIEDAD MC DONALD'S O DE SU EJECUCIÓN DE MALA FE Conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal de Casación a través de sus sentencias dictadas en materia de indeterminación del precio. El Tribunal de Casación recuerda que el abuso en la determinación del precio puede constituir una violación del artículo 1134, párrafo 3, del CÓDIGO CIVIL y no es constitutivo de nulidad, sino que abre derecho a una acción de indemnización o de resolución. al hacerlo, en audiencia solemne, el tribunal de casación recuerda un principio general y la actualidad del artículo 1134, en particular párrafo 3, que se aplica a otras situaciones contractuales. Las sociedades apelantes y el Sr. COLLORAFI han elegido deliberadamente desde el 26 de junio de 1997 solicitar la indemnización de su perjuicio y no la resolución judicial del contrato. Por otra parte, conviene recordar los términos del artículo 1184 del CÓDIGO CIVIL, según los cuales " la condición resolutoria se sobreentiende siempre en los contratos sinalagmáticos, para el caso de que una de las partes no cumpla su compromiso. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la cual no se ha ejecutado el compromiso puede forzar a la otra a la ejecución de convención cuando sea posible, o pedir su resolución con daños y perjuicios. la resolución debe solicitarse en juicio y puede concederse al demandado un plazo según las circunstancias ». Según el Tribunal de Casación: "corresponde a los tribunales examinar, en caso de ejecución parcial, y según las circunstancias de hecho, si esta inejecución tiene la importancia suficiente para que la resolución deba ser inmediatamente pronunciada reparada mediante condena a daños y perjuicios ». Por ello, las sociedades apelantes y el Sr. COLLORAFI conservan la facultad de opción prevista por el artículo 1184, párrafo 2, entre la resolución del contrato y su ejecución, supuestamente aún posible, mientras no hayan renunciado a una u otra (Civ, 6 de enero de 1932, DH 1932 114, COMMERCIAL, 21 de octubre de 1953, DALLOZ 1954, 201 nota HM) El acreedor de una obligación tiene la elección, en caso de inejecución, entre del artículo 1184 del CÓDIGO CIVIL y la acción en artículos 1142, 1144 y 1147 del mismo CÓDIGO, y conserva esta elección incluso si se ha prevalido primero de la cláusula resolutoria. Por último, la combinación del artículo 1134 y del artículo 1142, según el cual « toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en daños y perjuicios, en caso de inejecución por parte del deudor » permite al Tribunal considerar que la inejecución culpable por parte de la • sociedad MC DONALD'S de sus obligaciones o la ejecución de mala fe se resuelve en daños y perjuicios. Los apelantes siguen queriendo solicitar la indemnización de su perjuicio pero se ven obligados a solicitar la resolución judicial del contrato con daños y perjuicios, puesto que, habiendo sido expulsados, parece difícil « forzar a la otra parte a la ejecución del convenio » habiendo creado la sociedad MC DONALD'S lo irreversible SOBRE LA EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE UN ESTADO DE DEPENDENCIA ECONÓMICA Conviene recordar que, según el artículo 8 de la ordenanza de 1 de diciembre de 1986, «está prohibida en las mismas condiciones la explotación abusiva por una empresa o un grupo de empresas 1) de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial de este 2) del estado de dependencia económica en que se encuentra respecto de ella una empresa cliente o proveedora que no dispone de solución equivalente. Estos abusos pueden consistir, en particular, en la negativa de venta, en la venta vinculada o en condiciones de venta discriminatorias, así como en la ruptura de relaciones comerciales establecidas, por el solo motivo de que el socio se niegue a someterse a condiciones comerciales injustificadas. » parece evidente que el artículo 8 de la ordenanza de 1 de diciembre de 1986 es aplicable en el presente caso, puesto que: - existe una posición dominante de la sociedad MC DONALD'S en el mercado, que representa más del 70 % de los restaurantes especializados en hamburguesas -existe un estado de dependencia económica entre la sociedad MC DONALD'S y las sociedades franquiciadas - habiendo firmado dichas sociedades contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*), no disponen de soluciones equivalentes, y ello tanto más cuanto que el contrato les prohíbe toda posibilidad de explotar el fondo de otra manera que conforme a las normas MC DONALD'S. No es menos evidente que la ruptura de las relaciones comerciales establecidas que acaba de producirse mediante la resolución del contrato es un abuso en el sentido del artículo 8, negándose el Sr. COLLORAFI y sus sociedades a someterse a condiciones comerciales injustificadas condiciones comerciales impuestas a las sociedades dirigidas por el Sr. Bernard COLLORAFI son particularmente injustificadas, en particular las que se impusieron a la segunda sociedad, la sociedad B et 0, y a la tercera sociedad, la sociedad LES PINS, que no tenían, habida cuenta del contexto anterior, la posibilidad de discutirlas y a las que se impusieron condiciones draconianas. +En efecto, el Sr. Bernard COLLORAFI, debido a la estrategia iniciada por la sociedad MC DONALD'S de aperturas en todas direcciones, sin perjuicio del interés del franquiciado establecido, no tenía otra solución que someterse (en restaurantes) (permaneciendo con su solo restaurante) con una caída de la cifra de negocios de 27 000 000 francos a 11 500 000 francos. Contrariamente a lo afirmado por la sociedad MC DONALD'S y por el Tribunal, los contratos firmados por la sociedad MC DONALD'S, tal como se aplican, impiden, restringen y falsean el juego de la competencia. Es lo que acaba de decidir, además, el Tribunal de Casación mediante una sentencia de 16 de diciembre de 1997 que rechaza el recurso interpuesto por la sociedad PRODIM (grupo PROMODES) contra una sentencia dictada el 5 de octubre de 1995 por el Tribunal de Apelación de ROUEN en favor de los consortes DUVAL- El Tribunal de Casación confirma que el artículo 8 de la ordenanza de 1 de diciembre de 1986 es efectivamente aplicable a las relaciones entre franquiciador y franquiciado, en particular cuando el contrato de franquicia va acompañado de un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*). El Tribunal de Casación no hace de la condición prevista en el artículo 7 " falsear el juego de la competencia » una condición de aplicación del artículo 8. Según el artículo 9 de la ordenanza de 1 de diciembre de 1996, los contratos celebrados en contravención de los artículos 7 y 8 son nulos. SOBRE LA RESOLUCIÓN ABUSIVA DE LOS CONTRATOS POR LA SOCIEDAD MC DONALD'S Bajo el pretexto de que las sociedades SEBOL, B et O y la EURL LES PINS no habían abonado la totalidad de los cánones de 1997, sino solo parcialmente (unos ocho meses), la sociedad MC DONALD'S creyó deber requerirlas formalmente y luego resolver los contratos invocando la cláusula de resolución de pleno derecho prevista en estos. Conviene subrayar que si el Tribunal retiene bien un motivo de nulidad, bien la recalificación de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) en contrato de arrendamiento comercial o de arrendamiento comercial con licencia de marca a título de enseña, declarará infundada la resolución de los contratos notificada por la sociedad MC DONALD'S. A título infinitamente subsidiario, conviene recordar que es evidente que la sociedad MC DONALD'S no puede invocar su propia torpeza, cuando es ella la que está en el origen de la situación, debido a su decisión unilateral de abrir en la zona de influencia comercial primaria de la sociedad SEBOL, y que es ella quien ha provocado el hundimiento de la cifra de negocios y de la rentabilidad de la sociedad SEBOL, y luego de la sociedad B et o. oI, en el presente caso, era imposible en el plazo de un mes impartido por la cláusula resolutoria de pleno derecho pagar 3 500 000 francos de cánones, DONALD'S sabía perfectamente puesto que recibía cada mes las sociedades, que podía darse cuenta de que estas sociedades habían acumulado en quince meses más de 3 200 000 francos de pérdidas, debido a la implantación de tres nuevos restaurantes (ANTIBES NORD, ANTIBES OUEST y VALLAURIS), lo cual es culpa propia de la sociedad MC DONALD'S. Esta es, por tanto, enteramente responsable del impago parcial de los cánones y no puede invocar este motivo para resolver el contrato. En efecto, una parte no puede pedir la resolución de un contrato si la inejecución de la obligación del deudor es consecuencia de su propia La inejecución culpable de sus obligaciones por la sociedad MC DONALD'S y la ejecución de mala fe del contrato la priva, por tanto, de la posibilidad de pedir la resolución de pleno derecho del contrato. En efecto, el Tribunal de Casación ha decidido "justifica también su decisión el Tribunal de Apelación que rechaza la pretensión de aplicación de la cláusula resolutoria de un arrendamiento, constatando la imposibilidad absoluta para el arrendatario de ejecutar en el plazo impartido por el requerimiento, habida cuenta de su importancia, las obras de puesta en estado mencionadas en dicho requerimiento. » (civil 3.ª, 16 de diciembre de 1987, JCP 89-2-211 84 nota BOCCARA) Se desestimará, por tanto, la pretensión de la sociedad MC DONALD'S dirigida a constatar la resolución de pleno derecho de los contratos. 4..5 SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (*DÉLICTUELLE*) A título subsidiario, en el caso de que el Tribunal no retuviera la responsabilidad contractual de la sociedad MC DONALD'S respecto de cada una de las sociedades y del Sr. COLLORAFI, los concluyentes solicitan al Tribunal que retenga la responsabilidad extracontractual de la sociedad MC DONALD'S. puede considerarse, en efecto, que al implantar un segundo restaurante en la zona de atracción primaria de la sociedad SEBOL en ANTIBES NORD y luego cuarto restaurante en su zona de atracción de ANTIBES OUEST y en VALLAURIS, la sociedad MC DONALD'S cometió una falta extracontractual. Asimismo, al abrir en la zona de atracción de la sociedad B & o un tercer restaurante en ANTIBES OUEST y un cuarto restaurante en VALLAURIS, la sociedad MC DONALD'S cometió una falta extracontractual. El Tribunal puede estimar, en efecto, que estas aperturas intempestivas crean relaciones contractuales entre la sociedad MC DONALD'S y la sociedad B & 0 por una parte, la sociedad LES PINS por segunda parte y la sociedad que gestiona el restaurante de VALLAURIS por tercera parte, y que estos contratos son ajenos a cada una de las sociedades, que son terceros. En cambio, esta situación contractual engendra una situación que causa un grave perjuicio a la sociedad SEBOL por una parte y a la sociedad B & 0 por otra, que son terceros respecto a estos contratos. L6A TÍTULO INFINITAMENTE SUBSIDIARIO, SOBRE LA RESOLUCIÓN POR CULPA DE LA SOCIEDAD MC DONALD'S En el caso de que el Tribunal estimara que la cláusula resolutoria de pleno derecho puede jugar, no por ello dejaría de decir que esta resolución debe pronunciarse por culpa y agravios de la sociedad MC DONALD'S, que está en el origen del impago de los cánones por sus decisiones estratégicas irreflexivas. Convendría al Tribunal, en este caso, en todo caso, decir que las sociedades SEBOL, B & O y LES PINS tenían derecho a oponer la *exceptio non adimpleti contractus* y a no pagar la totalidad o parte de los cánones, puesto que las obligaciones contraídas por la sociedad MC DONALD'S no eran ejecutadas o lo eran de mala fe por esta. En todo caso, conviene que el Tribunal condene a la sociedad MC DONALD'S a reparar el perjuicio sufrido por las sociedades SEBOL, B * O y LES PINS así como por el Sr. Bernard COLLORAFI. SOBRE EL PERJUICIO OBSERVACIÓN PRELIMINAR Conviene subrayar que el Sr. Bernard COLLORAFI • ha perdido todas sus inversiones por importe de.. 11 000 000 francos • debe reembolsar el préstamo bancario de 3 000 000 francos • debería pagar a la sociedad MC DONALD'S la suma de ... • debe asumir las pérdidas por la suma global de ... • ha perdido su salario de . 12 500 000 francos s 210 000 francos 480 000 francos + las cargas sobre los 19 años restantes de los contratos..ll 610 000 francos • su esposa también ha perdido su salario, es decir 250 000 francos cargas incluidas 4 500 000 francos • ha perdido su retorno de la inversión por SEBOL ... 9 576 354 francos por B & O 22 198 563 francos por LES PINS . 13 244 734 francos • ha visto su vida destrozada y ha perdido toda posibilidad de éxito profesional, • mientras que, en el mismo tiempo, la sociedad MC DONALD'S, que realizaba en Francia un beneficio de 500 000 000 francos, ha recuperado el patrimonio del Sr. COLLORAFI, tras haber detraído de las cuentas de este último 43 000 000 francos de cánones, amortizando ampliamente sus propias inversiones. Conviene recordar que el Sr. COLLORAFI se vio en la obligación, así como sus sociedades, de emplazar a la sociedad MC DONALD's el 26 de junio de 1997, es decir dos meses después de la apertura del restaurante gestionado por la sociedad EURL LES PINS en ANTIBES NORD y objeto de un contrato firmado el 30 de abril de 1997 pero fechado el 18 de junio de 1997, así como tras la apertura del restaurante abierto el mismo día y gestionado por el Sr. GILARSKI en VALLAURIS. Este emplazamiento sigue al fracaso de las conversaciones que COLLORAFI intentó entablar durante los últimos meses del año 1996 y el primer semestre de 1997. En esa época, el Sr. Bernard COLLORAFI no conocía la magnitud de la catástrofe y había evaluado su perjuicio sin perjuicio de su ampliación o reducción. Como se ha indicado más arriba, el Sr. Bernard COLLORAFI consultó oralmente a finales del año 1997 y luego mediante carta de 8 de enero de 1998 al Sr. Robert GANDUR, Perito acreditado ante el Tribunal de Casación, sobre los puntos siguientes: «- evaluar a 1 de enero de 1998 el impacto de la apertura de los restaurantes MC DONALD's ANTIBES NORD y OUEST y de VALLAURIS sobre las cifras de negocios y los resultados de la sociedad SEBOl, que explota el restaurante de ANTIBES, Centre commercial CARREFOUR; - evaluar a 1 de enero de 1998 el impacto de la apertura de los restaurantes de ANTIBES OUEST y de VALLAURIS sobre la cifra de negocios y los resultados de la sociedad B & 0, que explota el restaurante ANTIBES NORD - determinar los alquileres y cánones abonados a MO DONALD'S soportables por las sociedades SEBOL, B & O y LES PINS - cuantificar los elementos del perjuicio sufrido por las sociedades SEBOL, B » O y LES PINS debido a la resolución de los contratos, realizada el de enero de 1998 por la sociedad MC DONALD'S, capitalizando la pérdida de margen bruto de autofinanciación (MBA) por la duración restante de los contratos. » El Sr. Robert GANDUR, tras desplazarse al lugar, examinó los documentos que le facilitaron las tres sociedades y formula las observaciones siguientes: 5-1 RECORDATORIO (páginas 2 a 4) Tras recordar los cánones base a tanto alzado previstos en los tres contratos, así como las previsiones de cifras de negocios, señala - que para 1997, primer año completo de explotación, la sociedad B & 0 realizó una cifra de negocios de 13 500 000 francos), inferior solo en un tercio a las previsiones, y deberá registrar una pérdida neta de 1 200 000 francos - que el primer ejercicio de la sociedad LES PINS solo cuenta con ocho meses, puesto que el restaurante de ANTIBES OUEST se abrió el 29 de abril de 1997. Su cifra de negocios es de 6 400 000 francos, es decir una tendencia anual de 9 300 000 (en lugar de los 13 000 000 francos previstos, mientras que la pérdida sufrida en los ocho meses debería alcanzar 440 000 francos. Precisa entonces, «Constatando el hundimiento de la cifra de negocios de SEBOL, (de 24 700 000 francos en 1995 a 18 300 000 francos en 1996 y a 11 700 000 francos en 1991), las fuertes diferencias entre las previsiones de explotación de ANTIBES NORD y OUEST y la realidad, la ausencia de rentabilidad de los restaurantes gestionados dificultades que se derivan, el Sr. Bernard COLLORAFI se ha interrogado sobre el origen de estas dificultades y sobre los paliativos que aportar. » y recuerda que: " la sociedad MC DONALD'S FRANCE acaba de resolver el 2 de enero de 1998 los tres contratos, por no poder las sociedades del Sr. COLORAFI honrar íntegramente los cánones contractuales ». CARACTERÍSTICAS DE LA ACTIVIDAD (páginas 5 a 9) El consultor señala entonces que: mercado está dominado por las dos enseñas, MC DONALD'S y QUICK; se desarrolla más mediante la extensión del número de puntos de venta que mediante el aumento de la cifra de negocios unitaria de los restaurantes existentes, cuya madurez se alcanza al cabo de un año de explotación. Sİ MC DONALD'S ha visto cómo su cifra de negocios francesa en explotación propia, así como en arrendamiento de negocio (*location-gérance*), pasaba de 5,4 mil millones en 1994 a 8,4 mil millones en 1997 St 55 %)e es gracias al aumento del número de los restaurantes, que ha crecido de 354 a 630 (+ 78. 8)e mientras que la cifra de negocios de los restaurantes explotados durante todo el período solo progresaba un 1,24_8 en 1995 y disminuía un 8,35 8 en 1996 1t 1,43 ₴ en 1997). Es decir que la estrategia de desarrollo de MC DONALD'S en FRANCIA - y por tanto de su cifra de negocios, procedente en particular de los alquileres y_. cánones abonados por los arrendatarios gerentes_se basa_ en el aumento del número de restaurantes y no en el de la cifra de negocios de los restaurantes existentes, estando los nuevos restaurantes localizados bien en emplazamientos hasta entonces inexplorados, bien en mercados en los que los restaurantes existentes han alcanzado una cifra de negocios estimada óptima por el arrendador. » En un cuadro muy preciso, el Sr. Robert GANDUR muestra: * que en los ALPES MARITIMES y el VAR, el número de restaurantes ha pasado de dieciséis en 1993 a veintiocho en 1997 * que la cifra de negocios total ha pasado de 270 000 000 francos a 415 000 000 francos, es decir un aumento del 14,81 % en 1994, del 9,68 % en 1995, del 5,58 % en 1996 y del 15,60 % en 1997 mientras que la cifra de negocios media por restaurante ha pasado de 16 875 000 francos en 1993 a 18 235 000 francos en 1994. para alcanzar su tope en 18 889 000 francos en 1995 y retroceder a 15 609 000 francos en 1996 14 821 000 francos (catorce millones ochocientos veintiún mil francos) en 1997. Concluye que « La evolución de la cifra de negocios de los restaurantes denominados " comparables " según la definición de la cadena y ello, sea cual sea el perímetro considerado, nacional, regional o local, está marcada por una casi estancación en 1994, un alza del 1 al 5 % en 1995, una fuerte bajada en 1996 debida a la crisis de las vacas locas (8 a 9 %) y una nueva estancación en 1997 (del 0 al 1 %), lo cual explica, por otra parte, que las previsiones de MC DONALD'S FRANCE con ocasión de las nuevas aperturas hagan constar cifras estabilizadas al cabo de un año. » Por ello, el Consultor precisa que, para analizar los restaurantes explotados por el Sr. COLLORAFI, considerará que la evolución de la cifra de negocios habría debido seguir, salvo modificación del mercado local, la de los restaurantes de la enseña comparables de los ALPES MARITIMES y del VAR. EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LA APERTURA DE LOS RESTAURANTES MC DONALD'S NORD y OUEST y VALLAURIS SOBRE LA SOCIEDAD (páginas 10 a 25) Tras recordar en un cuadro la cifra de negocios mes a mes y año a año, 27 488 009 francos 26 965 840 francos 24 638 839 francos 18 305 795 francos 1l 654 693 francos il representa por un gráfico extremadamente elocuente «la catástrofe» sobrevenir a partir de octubre de 1996. Con toda objetividad, el Sr. Robert GANDUR evalúa el impacto de la apertura de QUICK en una pérdida de cifra de negocios de 3 702 239 francos. Evalúa la pérdida de cifra de negocios de SEBOL debida a la apertura del restaurante de la sociedad B & 0 en octubre de 1996 en 1 803 610 francos, y la debida a las aperturas de ANTIBES NORD (B & O) y OUEST (LES PINS) y de VALLAURIS (franquiciado Patrick GILARSKI) en 7 619 056 francos (página 21)• En lo que respecta a la rentabilidad, precisa: " hasta 1996, e incluso después de la apertura de QUICK, el umbral de era inferior a la cifra de negocios, es decir que la sociedad seguía siendo beneficiaria. En 1997 - a pesar de los ahorros de a.. SEBOL rebajar el umbral y limitar así las pérdidas - la cifra de negocios pasó a ser inferior al umbral de rentabilidad, haciendo las pérdidas inevitables. » (página 22) Así, resulta de los cálculos del Sr. Robert GANDUR que la sociedad perdió 1 803 610 francos de cifra de negocios en 1996 (un millón ochocientos tres mil seiscientos diez francos) y (siete millones seiscientos diecinueve mil cincuenta y seis francos) debido a la apertura de ANTIBES NORD (en octubre de 1996) y de ANTIBES OUEST VALLAURIS (en abril de 1997). Las cifras de negocios de SEBOL habrían debido ser (teniendo en cuenta la incidencia de la apertura de QUICK) de - 20 109 405 francos en 1996 - 19 273 749 francos en 1997 La pérdida de margen bruto vinculada a las aperturas de ANTIBES NORD, ANTIBES OUEST y VALLAURIS fue de: francos en 1996 - 3 077 314 francos EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LA APERTURA DE LOS RESTAURANTES DE ANTIBES QUEST y de VALLAURIS SOBRE LA SOCIEDAD B & O EXPLOTADORA DEL RESTAURANTE DE ANTIBES NORD Retomando el mismo cálculo para la sociedad B & 0, el Sr. Robert GANDUR estima que la pérdida de cifra de negocios sufrida por B & O debido a la apertura «'ANTIBES OUEST y VALLAURIS es del 15,52 %, es decir 1 350 000 francos El impacto sobre el resultado puede estimarse en 315 000 francos DETERMINACIÓN DE LOS ALQUILERES Y CÁNONES ABONADOS A MC DONALD'S SOPORTABLES POR LAS SOCIEDADES SEBOL, B & O Y LES PINS El consultor precisa " El nivel de alquileres y cánones base presumiblemente soportable es el que permitiría alcanzar, tras el reembolso de las anualidades de préstamos de capital, un margen bruto de autofinanciación nulo, es decir sin deteriorar la situación financiera. Estos alquileres y cánones base soportables son de: 736 000 francos para SEBOI ( frente a un canon mínimo actual de 1 800 000 francos) - I 172 000 francos para B * O (frente a un canon mínimo actual de 2 240 000 francos - 1 034 000 francos para LES PINS (frente a un canon actual de 1 200 000 francos) » Añade " SUBRAYO QUE ESTOS ALQUILERES Y CÁNONES BASE SOPORTABLES NO PERMITEN ALCANZAR UN RESULTADO CONTABLE POSITIVO: SI LOS CÁNONES BASE SE REDUJERAN A ESTOS IMPORTES, LOS RESULTADOS DE SEBOL, B & O Y LES PINS SERÍAN PÉRDIDAS DE 484 000 FRANCOS (SEBOL), 240 000 FRANCOS (B & O) Y 100 000 FRANCOS (LES PINS). PARA OBTENER UN RESULTADO CONTABLE NULO, LOS ALQUILERES Y CÁNONES DE DEBERÍAN REDUCIRSE RESPECTIVAMENTE A 252 000, 794 000 Y 934 000 FRANCOS " CAPITALIZACIÓN DE LAS PÉRDIDAS DE MÁRGENES BRUTOS DE AUTOFINANCIACIÓN SOBRE LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS QUE NORMALMENTE QUEDAN POR TRANSCURRIR Para efectuar estos cálculos, el consultor ha tenido en cuenta las pérdidas de margen bruto de autofinanciación siguientes: * PARA SEBOL la pérdida de margen sobre coste variable, tras deducir los ahorros de gastos fijos (estimados para 1997 en 1 313 000 francos) (un millón trescientos trece mil francos) consecutivos a las aperturas de ANTIBES NORD y OUEST y de VALLAURIS. A ello se suma la pérdida de margen sobre costes variables adicional que debería sufrir SEBOL de enero a abril de 1998, al no haberse visto afectada la cifra de negocios de enero a abril de 1997 por las aperturas a finales de abril de 1997 de ANTIBES OVEST y de VALLAURIS Esta pérdida de margen se evalúa en 102 000 francos (ciento dos mil francos) para una pérdida de cifra de negocios de 342 000 francos (trescientos (cifra de negocios de enero a 1997 x 9,02 %) afectada de una tasa de margen sobre coste variable del 30 % - Para B & O y LES PINS la diferencia entre el margen consignado en el documento previsional entregado por MC DONALD'S al Sr. COLLORAFI con ocasión de la firma de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*), y los márgenes brutos de autofinanciación previsionales para tales como calculados en el apartado anterior Debido a la modificación presuntamente definitiva de las zonas de influencia comercial de las sociedades del Sr. COLLORAFI, he considerado que estas pérdidas de margen tenían un carácter recurrente hasta el término normal de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*). Para la duración de actualización, he retenido el número de años (o fracciones de años) que quedan por transcurrir hasta el término normal de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*). Para LES PINS, contrato cuyo término normal es el 28 de abril de 2000 y que puede prolongarse por la sola iniciativa del arrendatario gerente hasta el 28 de abril de 2017, he retenido el número de años (o fracciones de años) que quedan hasta esta última fecha. Para actualizar estas pérdidas, he adoptado una tasa de actualización del 8 % correspondiente a la tasa actual de los empréstitos del Estado a largo plazo (más de diez años), es decir 5,80 % aumentada con una prima de riesgo del 2,20 % resulta la capitalización pérdidas de de autofinanciación de los contratos que quedan por transcurrir, consignada en el cuadro SEBOL B & 0 LES PINS - Pérdida de margen sobre costes variables (deducidos los ahorros de cargas fijas ... - MEA previsional MC DONALD'S - MBA previsional 1998 - Diferencia de margen bruto de autofinanciación (1 348 000) (361 000) - Número de años que restan hasta el vencimiento del contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) ... 9,58 18,75 19,33 - Coeficiente de capitalización (tasa de actualización 8,00 %) - Pérdida o diferencia de margen capitalizada ... 6,97570077 9,97521722 10,20365779 se puede considerar, por tanto, que el perjuicio sufrido por cada una de las sociedades, como consecuencia de la resolución culpable de los contratos por la sociedad MC DONALD's con fecha 2 de enero de 1998, es igual a la capitalización de las pérdidas de márgenes brutos de autofinanciación durante la duración de los contratos que normalmente restaba por transcurrir, a saber: - Sociedad SEBOL ... 9.576.354 F. - Sociedad B & 0 22.198.563 F. - Sociedad LES PINS ... 13.244.734 F- Conviene recordar que en los documentos entregados al Sr. COLLORAFI antes de la firma de los contratos - el ingreso neto antes de impuestos francos al año, es decir, para 9,58 previsto para la sociedad SEBOL era de 1 233 810 años la suma de 11 812 000 francos (documento - el cash flow previsto para la sociedad B et O era de 891 000 franes al año, es decir, para 18,75 años, la suma de 16 706 000 Irancs (documento 26) - el cash flow previsto para la sociedad LES PINS era de 967 000 francos, es decir pouI 19,33 años, la suma de 18 692 000 francos (documento 12) Estas cifras corroboran y confirman la evaluación moderada del Consultor, Sr. Robert GANDUR. Por otra parte, pueden compararse con el importe de los cánones abonados en once años por el conjunto de las tres sociedades (13 000 000 francos). es decir, respectivamente: Sociedad SEBOL ... Sociedad B & 0 Sociedad LES PINS ... 868 francos + 350 000 francos (carry back) 2 743 103 francos francos SOBRE EL PERJUICIO COMPLEMENTARIO SUFRIDO POR LAS TRES SOCIEDADES A CAUSA DE LA EJECUCIÓN FORZOSA La sociedad MC DONALD'S asumió el riesgo de ejecutar la sentencia haciendo expulsar a las tres sociedades de los restaurantes que gestionaban, la sociedad SEBOL desde hacía once años, la sociedad B et o desde hacía veinte meses, y la sociéto LES PINS desde hacía catorce meses. Pues bien, la sociedad MC DONALD'S conocía perfectamente no solo. la apelación interpuesta, sino también el procedimiento de urgencia (*référé*) iniciado por los concluyentes para obtener la suspensión de la ejecución provisional. Ella llevó a cabo esta expulsión en condiciones totalmente ilegales y causó un perjuicio muy grave, tanto a las tres sociedades como al Sr. Bernard COLLORAFT. En consecuencia, procede condenar por estos conceptos a la sociedad MC DONALD'S a abonar -- a la sociedad SEBOL la suma de 2 000 000 francos - a la sociedad B et o la suma de 2 000 000 francos - a la sociedad LES PINS la suma de 7 000 000 francos - al Sr. Bernard COLIORAFI la suma de 2 000 000 francos SOBRE EL PERJUICIO SUFRIDO PERSONALMENTE POR EL SR. COLLORAFI El Sr. COLLORAFI es uno de los franquiciados pioneros de la red MC DONALD'S, puesto que es el 18.º franquiciado y abrió el restaurante n.º 45. Durante toda su vida profesional al servicio de la red MC DONALD's, solo recibió elogios, solo buenas notas de CALIDAD, SERVICIO, LIMPIEZA. No se le hizo ningún reproche durante diez años (lo cual queda confirmado por el hecho de que la sociedad MC DONALD'S magnifica una pequeña peccadille que comparar con el cúmulo de elogios dirigidos durante todo el contrato. De pronto, se intenta apartarlo de la red una primera vez prohibiéndole acudir al congreso de MARRAKECH el 27 de junio de 1997 Luego, cuando solicita encarecidamente que se encuentre una solución a su problema, la sociedad MC DONALD'S lo requiere formalmente de forma brutal para que pague cánones que sabe perfectamente que no podrán serle abonados. dejarle el respiro de la « tregua navideña », la sociedad MC DONALD'S resuelve el contrato un mes y tres días hábiles después del requerimiento formal. La sociedad MC DONALD'S no duda, cuando no ha presentado conclusiones ante el Tribunal, cuando todavía no ha solicitado la resolución del contrato al Juez competente, en firmar con una de sus filiales un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) y en publicarlo en un periódico de anuncios legales, así como el aviso de la resolución que todavía no ha sido pronunciada por el Tribunal. Para culminar la estrategia de expulsión y denigración del Sr. COLLORAFI, se le señala con el dedo ante toda la red mediante una circular con fecha 14 de enero de 1998, cuando al día siguiente el Juez de urgencias (*référé*) se niega a ratificar el • de fuerza de MC DONALD'S y remite muy legítimamente al Juez de fondo. no puede tratar así a un comerciante independiente que puntualmente desde hace diez años sus cánones por importe de 42 276 000 francos. • Te perjuicio material de Bernard COLLORAFI corresponde al importe de los salarios que habría percibido si los contratos hubieran llegado a su término, es decir, 430 000 francos netos después de impuestos durante un período de 18 años = 7 740 000 francos • El perjuicio moral de Bernard COLLORAFI es inmenso, y solo puede ser reparado mediante la concesión de una suma de 2 000 000 francos (dos millones de francos) en concepto de daños y perjuicios. SOBRE EL ARTÍCULO 700 Sería inequitativo dejar a cargo de las sociedades SEBOL, B ct 0, ct LES PINS, así como del Sr. COLLORAFI los gastos no repetibles que les ocasiona el presente procedimiento. Procede, en consecuencia, condenar a la sociedad MC DONALD'S a abonar la suma de 100 000 francos a cada una de las sociedades así como al Sr. Bernard COLLORAFI. 6. RÉPLICA A LAS CONCLUSIONES DE RESPUESTA DE LA SOCIEDAD MC DONALD'S notificadas el 36 noviembre 1900 6- El desarrollo del procedimiento Contrariamente a lo que afirma con aplomo la sociedad MC DONALD'S, el Sr. COLLORAFI eil pressé de ver aboutir esta cuestión, en la medida en que, desde el 9 de octubre de 1096, ha perdido todo lo que poseía ettour de yu'itavait pu gagner dans les années précédentes. Resulta curioso reprochar al Sr. COLLORAFI haber emplazado demasiado pronto y sostener ahora que no tiene prisa, cuando fue ella quien hizo llegar muy rápidamente el asunto a la audiencia del Tribunal de Comercio - quien interpuso apelación a fecha fija yu'il ha concluido siempre en la fecha debida y depositado sus alegaciones ante los Peritos a su debido tiempo, contairement à la sociéte MC DONALISS. ¡Sí, el Sr. Bernard COLLORAFI tiene prisa por que se le haga justicia! Lasociété MC DONALD'S el las conclusiones de los Peritos En sus conclusiones de respuesta, la sociedad MC DONALD'S ignora soberbiamente la problemática de la pericia, y las conclusiones abrumadoras del informe. Si el Tribunal de Apelación hubiera estimado, como lo hizo el Tribunal de manera clásica, que el Sr. COLLORAFI, al no pagar sus cánones, se había puesto en infracción con el contrato y no podía de ninguna manera ser exonerado de ello demostrando la culpa de la sociedad MO DONALD'S, el Tribunal no habría pisrensoyé a la pericia planteando preguntas pertinentes a los Peritos. Lo esencial de la argumentación de la sociedad MC DONALD'S puede resumirse de la siguiente manera: al) El contrato de franquicia prevé el pago puntual de los cánones. Bernard COLLORAH y sus sociedades no han pagado los cánones; Fueron requeridos formalmente y no pagaron en el plazo. En consecuencia, el contrato debe ser resuelto Por otra parte, Bernard COLLORAFI retiró demasiado en salarios entre dividendos. Ia cu una mala gestión. Al hacerlo, la sociedad MC DONALD'S no explica la extraordinaria coincidencia por la cual el Sr. Bernard COLLORAFIa, tras tres años y durante cinco años, obtuvo beneficios y recibió las felicitaciones de su franquiciador, el grupo MO DONALD'S y de pronto, en 1996, comenzó a tener pérdidas Init a aucune auro cxplication que la apertura sucesiva y anárquica de los restaurantes por la sociedad MC DONALD'S. Los Peritos confirmaron lo que sostenía el Sr. COLLORAH desde el origen, a saber: que la reducción a la mitad de sus salarios y la no distribución de los dividendos no habían cambiado nada en la situación, permitiendo apenas pagar una parte de los cánones Que si la adenda que reducía los cánones de la sociedad B & O se hizo más o menos en fecha, era con mucho insuficiente para frenar el desastre Que la gestión de Bernard COLLORAT de 1985 al 10 de junio JO fue ejemplar, como la sociedad MC DONALD'S la reconoció en varias ocasiones, y fue tan buena - o incluso mejor - que la de sus colegas en una situación equivalente, y que la de la sociedad MC DONALD'S cuando asumió los restaurantes de Bernard COLLORAFI. POR TANTO, NO HAY OTRA RAZÓN PARA LA CATÁSTROFE ACAECIDA QUE LA APERTURA IRREFLEXIVA DE LOS RESTAURANTES. La sociedad MC DONALD'S presentó los resultados de su explotación después de la expulsión del Sr. COLLORAFI, es decir, de junio de 1998 al 30 de junio de 1499, es decir, un año. Se lee en la página 13 del documento E3 (35 páginas): resultados acumulados: - resultado global (2üh semestre 1998) - resultado global (1" semestre 1909) total: - 414421 francos - 49X) 077 francos - 904.448 francos - gastos administrativos (Zin semestre 1998) - gastos administrativos (|" semestre 1994) total: 282 834 francos 164 113 francos 446 947 francos Recordamos aquí que la sociedad MC DONALD'S solo contabiliza una parte de sus gastos de administración, el resto lo soporta el conjunto del grupo (página 57 del informe) Los Señores Peritos constataron por otra parte que el Sr. COLLORARI tenía los mismos gastos administrativos que los demás arrendatarios gerentes, es decir 3 500 000 francos (página 53 del informe) En realidad, los resultados de los tres restaurantes para el período explotado por la sociedad MC DONALD'S durante un año, si hubieran sido gestionados por un franquiciado, habrían sido de: Resultados consolidados ... - 904498 francos Gastos administrativos.. - 3 500 000 francos Gastos administrativos ya contabilizados por MC DONALD'S 446947 francos PÉRDIDAS TOTALES … -2957.551 francos Contrariamente a lo que afirma la sociedad MC DONALD'S, no se puede hablar de mejora de la situación, las cifras están ahí para demostrar lo contrario, y el Sr. COLLORAFI tenía toda la razón al emplazar el 30 de jun JET, puesto que registraba pérdidas desde octubre de 1906 y que estas pérdidas continúan con la gestión de la sociedad MC DONALD'S en 1909. (3 la política de la sociedad MO DONALD'S y sus consecuencias perjudiciales No cabe sino repetir que ni la sociedad MO DONALD'S tiene derecho a abrir los restaurantes que quiera, desda la condición de que ello no se haga en detrimento de « su socio ». Es evidente que, aun suponiendo justificada la apertura de los distintos restaurantes, todavía habría sido necesario que la sociedad MC DONALD'S prestara una ayuda consecuente a Bernard COLLORAF, y tomara medidas para compensar el perjuicio inevitable causado al Sr. COLLORAFI a raíz de las decisiones que la sociedad MC DONALD'S ha tomado y que solo benefician a ella misma. Es interesante, por lo demás, subrayar que la sociedad MO DONALD'S reconoce (véase el cuadro de la página 9 de sus conclusiones de respuesta): «que el Sr. Bernard COLLORAFI fue el primero en implantar la enseña MC DONALD'S en la región de CANNES (3 de agosto de 1987) que ya antes de la apertura de ANTIBES NORD, la sociedad MC DONALD'S había reducido la zona de influencia comercial de la sociedad SEBOL., abriendo: ü MANDELIEU el 24 de abril de 1990 à GRASSE el 15 de diciembre de 1993 ¡ CAGNES el 11 de julio de 1994 à CANNES el 14 de noviembre de 1905. Así, los esfuerzos de pionero del Sr. Bernard COLLORAFI, si le han beneficiado hasta 144343, han beneficiado luego a los Señores Bernard ROCHER (MANDELIEL), Eric DAUFEL (GRASSE), Jean Prene ANDREIS (CAGNES) y Patrick GILARSKI (CANNES)... Y naturalmente a la sociedad MC DONALD'S que percibe de sus cuatro franquiciados cánones importantes. El Tribunal sabe que a partir de la apertura de ANTIBES NORD (9 de octubre de 1996) la situación ta cncore s'aggraver. por la apertura de CAGNES PLACE el 30 de octubre de 1996 (lean-Pierre ANDREIS) por la apertura de ANTIBES OUEST (Bernard COLLORAFI) y de VALLAURIS (Patrick GILARSKI) el 29 de abril de 1997 por la apertura de MOUGINS (Patrick GILARSKI) el 28 de mayo de 1997. Así, como muestra el documento 239, el Sr. COLLORAFI, pionero de la franquicia MC DONALD'S está cercado: al norte, por CAGNES y CAGNES PLAGE, al noroeste por GRASSE, al oeste por MANDELIEU, CANNES, VALLAURIS y MOUGINS, (sin olvidar ANTIBES-NORD y ANTIBES-QUEST). Por fortuna, bloqueado al borde del mar, no tiene ninguna competencia al este y al sur ... ¡es el mar Mediterráneo! Cabe señalar que Patrick GILARSKI, antiguo vicepresidente de MC DONALD'S está perfectamente protegido puesto que tiene el control de la ciudad de CANNES y de dos grandes municipios vecinos, de MOUGINS ce VALLAURIS, es decir, una protección territorial de cerca de diez kilómetros al norte, al este y al oeste. Contrariamente a la afirmación reiterada de la sociedad MC DONALD'S (párrafo 14, página 12) de que: « la zona de influencia comercial primaria no tiene ningún significado en MC DONALDS. » no cabe sino recordar que esta noción figura, con el nombre de « ZONA DE ATRACCIÓN » en particular en el documento titulado: « DATOS PARA LA IMPLANTACIÓN DE UN RESZAURANI MO DONALD'S EN ANTIBES INFORME DE ESTUDIOS DE MARZO DE 1995 (documento 110 bis) Es por lo demás interesante señalar que en la página 17 de este documento se indica: «los dos competidores notables son, con excepción del Me DONALD'S del centro comercial CARREROUR, la cafetería FLUNCH que se encuentra en la misma dirección, y la cafetería C'ASINO del centro de la ciudad » Al pie de página, el restaurante MC DONALD'S del centro comercial CARREFOUR (gestionado por la sociedad SEBOL.) se indica en la « zona de atracción n.º 2 ». MC DONALD'S como acaba de indicarse, cabe subrayar que la sociedad MC DONALD'S está igualmente sometida a los usos previstos por la FEDERACIÓN FRANCESA DE LA FRANQUICIA, que prevé en su artículo 3: « El franquiciador debe conducir el desarrollo de su red de puntos de venta franquiciados de manera que no se perjudiquen las oportunidades propias de cada uno de ellos, y prohibirse todo procedimiento contrario a este objetivo, como un sistema piramidal de distribución ilimitada e incontrolada ». Resulta curioso que la sociedad MC DONALD'S pretenda, por primera vez, cuando el CÓDIGO DE DEONTOLOGÍA de la FEDERACIÓN FRANCESA DE LA FRANQUICIA ya fue comunicado en primera instancia, que este código de deontología habría sido abandonado desde 1991, en favor de un CÓDIGO EUROPEO DE LA FRANQUICIA. Cabe preguntarse cómo el CÓDIGO DE DEONTOLOGÍA EUROPEO de 1991 podría aplicarse a las relaciones contractuales entre el Sr. COLLORAFI y la sociedad SEBOL por una parte, y la sociedad MO DONALD'S por otra, puesto que las partes están vinculadas por un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) y de franquicia desde 1985. Este código fue publicado en particular en el 3.er ANUARIO DE LA FRANQUICIA de 1985, año de la firma del contrato (documento 240). En el ANUARIO DE LA FRANQUICIA de 1991, la FEDERACIÓN FRANCESA DE LA FRANQUICIA hace una publicidad para sus miembros proclamando « han firmado»; se puede observar en medio de la página el nombre de la sociedad MC DONALD'S. (Documento n.º 241) Es por lo demás interesante repasar la publicidad insertada en el mismo anuario por la sociedad MC DONALD'S: en busca de nuevos socios, y solicita que se envíe un expediente «su asociación está a su medida» y con el eslogan: « ser dueño de un MO DONALD'S es encontrar un sentido a la palabra socio » Lo menos que se puede decir al examinar este expediente es que la asociación ha sido unilateral y solo ha beneficiado a MC DONALD'S que, tras haber recibido cerca de 43 000 000 francos de cánones, recuperó gratis los tres restaurantes gestionados por el Sr. COLLORAFI y sus sociedades. Así, la sociedad MC DONALD'S cometió faltas contractuales al no ejecutar de buena fe el contrato, y al explotar abusivamente el estado de dependencia económica en que se encuentran los franquiciados, habida cuenta del sistema organizado por la sociedad MO DONALD'S, tal como se recordará en el apartado 6-5 siguiente. El supuesto abuso de retiradas del Sr. COLLORAFI En lo que se refiere al «abuso de retiradas» que habría cometido el Sr. COLLORAFI, viejo motivo de la sociedad MC DONALD'S, conviene una vez más volver a las cifras reales y no a las cifras truncadas. Por una parte, conviene recordar que el salario es la justa retribución de un trabajo, y que así el modesto salario de la Sra. COLLORAFI (alrededor de 15 000 francos al mes) no tiene por qué entrar en cuenta -por otra parte, en lo que se refiere al salario del Sr. COLLORAFI, es, como se ha demostrado en las conclusiones anteriores, equivalente e incluso inferior a la mayoría de los salarios percibidos por los arrendatarios gerentes de MC DONALD'S. Es por lo demás muy inferior a los salarios de los dirigentes de la sociedad MC DONALD'S, tan importantes que esta información permanece confidencial, pese a las obligaciones legales de depositarla en la secretaría del Tribunal de Comercio. (documento 242, página 27) (1) Se comprende perfectamente que el Tribunal de Apelación haya tratado de comprender las razones de la catástrofe que habrían podido encontrarse del lado de un «abuso de retirada salarial», hipótesis que ha sido totalmente desmentida por la pericia. En efecto, esta hipótesis solo puede ser descartada, habida cuenta de las conclusiones de los Peritos, que subrayan que incluso una disminución de los salarios del Sr. COLLORAFI del 50 % ni siquiera habría permitido frenar sensiblemente las pérdidas. Por lo demás, la suma de 5744 (XX) francos mencionada en la página 13 de las conclusiones de respuesta de la Sociedad MC DONALD'S debe reducirse en un 20 1% de cargas sociales, es decir, unos 1 300 (XX) francos; el salario neto antes de impuestos del Sr. COLLORAFI fue, por tanto, durante diez años de unos 4 500 000 francos, es decir, 450 (XX) francos al año, es decir, menos de 40.000 francos al mes. -Por último, para engrosar las cifras e intentar engañar al Tribunal, que no se dejará abusar, el impresionante cuadro de la página 13 suma a los salarios del Sr. COLLORAT los de la Sra. COLLORAFI, lo cual es totalmente inoperante, así como los dividendos. Naturalmente, conviene compensar esa suma de 4 150.000 francos de dividendos durante diez años, con las pérdidas, es decir, 5 210 000 francos, lo que significa que en el momento de su expulsión, el 10 de junio de 1998, el Sr. Bernard COLLORAFI había trabajado únicamente por su salario, perdiendo 840 000 francos. Esta suma debe compararse evidentemente con las retiradas de la sociedad MC DONALD'S por importe de 43 540 000 francos. - Por otra parte, es falso pretender que el Sr. COLLORAM no invirtió nada. El informe de la SEPT (anexo T-T) redactado complacientemente a petición de la sociedad MC DONALD'S, eur obligado a reconocer que el Sr. COLLORAFI invirtió 10 761 000 francos que, naturalmente, deben añadirse a los beneficios de la sociedad MO DONALD'S, que recuperó gratis la herramienta de trabajo del Sr. COLLORAM. Por último, es indecente remitirse a las declaraciones de impuestos del Sr. COLLORAFI, lo cual redunda por lo demás en confusión de la sociedad MC DONALD'S, que comete voluntariamente el error de indicar que en 1995 la base imponible está constituida por las ganancias menos deducciones. Pues bien, el importe imponible comprende evidentemente un 50% de dividendos adicional, que constituyen el crédito fiscal, y que no se perciben. Pues bien, el importe imponible comprende evidentemente un 50 7. de dividendos adicional, que constituyen el crédito fiscal, y que no se perciben. Así, sobre 1 850 000 francos de dividendos, la declaración se incrementa en 425 000 francos que no fueron percibidos por el Sr. COLLORAFI, pero que soportan el impuesto. (21 crier la même qui ont délourné le retour sur investissements de Monsieur C'OLLORAF Por lo demás, es evidente que el Sr. COLLORAFI habría podido eventualmente elegir el sistema de la sociedad holding a partir de finales de 190%, pero eso solo habría sido aplicable para 1007. Aun así habría sido necesario que la sociedad MC DONALD'S lo alentara a ello. Pues bien, esta desaconseja formalmente cualquier otra estructura que no sean las AIE (GIE) y en particular la holding (véase el documento titulado « DRH - CONSEJOS A LOS FRANQUICIADOS » (documento 247) (2) La presentación de unas atestaciones de complacencia de antiguos colegas del Sr. COLLORAFI es evidentemente inoperante. De 250 franquiciados, ¿cuántos han elegido, siguiendo los consejos de la sociedad MC DONALD'S, crear una sociedad holding? B-5 La economía del sistema MC DONALD'S Como se expuso en las conclusiones recapitulativas anteriores (páginas Ié y siguientes), el sistema MC DONALD'S en Francia se caracteriza por la firma de un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*), que tiene como consecuencia que el pseudofranquiciado al cabo de veinte años no ha capitalizado nada, puesto que no es propietario del fondo de comercio, mientras que ha invertido en la instalación y el material de equipamiento (en este caso cerca de 11 000 000 francos) el sistema implica obligatoriamente la obtención de beneficios por el arrendatario gerente que, añadidos a la remuneración normal del trabajo, le permite obtener una rentabilidad que debe ser equivalente a la que obtendría un franquiciado propietario de su fondo de comercio. "est done bien au vu des documents qui lui sont remis (documento de información precontractual, a partir de la ley DOUBIN de 31 de diciembre de 1989, e informaciones dadas en virtud del deber de asesoramiento, sancionados por la jurisprudencia) que el franquiciado se determina " in commissance de conse ». Los documentos que le fueron entregados antes de la firma de los contratos (documentos 12, 25 y 26) son evidentemente documentos contractuales. No se imagina a un candidato « arrendatario gerente franquiciado » comprometerse por veinte años, sin conocer: la cifra de negocios prevista la rentabilidad prevista El candidato, incluso banquero, no tiene ningún medio para verificar la realidad de estas previsiones, mientras que la sociedad MC DONALD'S debe extraer sus previsiones de su experiencia anterior ... de primer franquiciador mundial (3) la consigna es clara: (página 16): « escapar a la Unidad Económica y Social », evitando fusionar las entêtes commerciales Por lo demás, es evidente que el Sr. COLLORAFI habría podido eventualmente elegir el sistema de la sociedad hokding a partir de finales de 1990, pero eso solo habría sido aplicable para 1997. Aun así habría sido necesario que la sociedad MC DONALD'S lo alentara a ello. Pues bien, esta desaconseja formalmente cualquier otra estructura que no sean las GHE y en particular la holding (véase el documento titulado « DRH - CONSEJOS A LOS FRANQUICIADOS » (documento 242) (2) La presentación de dos atestaciones de complacencia de antiguos colegas del Sr. COLLORARI es evidentemente inoperante. De 250 franquiciados, ¿cuántos han elegido, siguiendo los consejos de la sociedad MC DONALD'S, crear una sociedad holding? La economía del sistema MC DONALD'S Como se expuso en las conclusiones recapitulativas anteriores (páginas 16 y siguientes), el sistema MC DONALD'S en Francia se caracteriza por la firma de un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*), que tiene como consecuencia que el pseudofranquiciado in bool de veinte años no ha capitalizado nada, puesto que no es propietario del fondo de comercio, mientras que ha in esti en la instalación y el material de equipamiento (en este caso cerca de 11 000 0X) francos) el sistema implica obligatoriamente la obtención de beneficios por el arrendatario gerente que, añadidos a la remuneración normal del trabajo, le permite obtener una rentabilidad que debe ser equivalente a la que obtendría un franquiciado propietario de su fondo de comercio. Es, por tanto, a la vista de los duments que se le entregan (documento de información precontractual, a partir de la ley DOUBIN de 31 de diciembre de 1989, e informaciones dadas en virtud del deber de asesoramiento, sancionados por la jurisprudencia) que el franquiciado se determina « ens connaissance de conse ». Los documentos que le fueron entregados antes de la firma de los contratos (documentos 12, 25 y 26) son evidentemente documentos contractuales. No se imagina a un candidato « arrendatario gerente franquiciado» comprometerse por veinte años, sin conocer: la cifra de negocios prevista la rentabilidad prevista. El candidato, incluso banquero, no tiene ningún medio para verificar la realidad de estas previsiones, mientras que la sociedad MC DONALD'S debe extraer sus previsiones de su cupérence antéricure ... de primer franquiciador mundial 13) la consigna es clara: (página 16): " escapar a la Unidad Económica y Social ». evitando fusionar las entêtes commerciales No es tener credibilidad pensar que una sociedad que tiene más de veinte mil restaurantes en el mundo ha adquirido una experiencia insustituible y no se equivoca. En este caso, es tanto más cierto cuanto que los documentos entregados antes de la apertura de ANTIBES NORD y ANTIBES OUEST no pueden en modo alguno ignorar la situación local de competencia en la que estos restaurantes iban a estar sumidos. La jurisprudencia ha sancionado en numerosas ocasiones las desviaciones importantes entre las cifras facilitadas por el franquiciador y la realidad. Pues bien, en el caso presente, si la cifra de 20000 (X) francos para el 1.er restaurante de ANTIBES se alcanzó, las aperturas intempestivas la hicieron descender a 11 000 00X) francos - en cuanto a la cifra de 20(XX) 000 francos para la sociedad B & O, es inferior en al menos un tercio a las previsiones, al igual que la cifra de 13 000 (KX) francos prevista para ANTIBES OUEST, inferior en más de un tercio. …Los tres restaurantes alcanzaron en 1990 una suma de unos 34 000 000 francos, en lugar de 52 000(00 francos, es decir, algo más del 60 %. En cuanto a la firma del Sr. GIBSON, que la sociedad MC DONALD'S parece negar por primera vez, un análisis grafológico demuestra que es efectivamente la del Sr. GIBSON (documento 244) Pues bien, el Sr. GIBSON desempeñó funciones importantes en la sociedad MC DONALD'S, y es pueril dar a entender que habría actuado « a título privado ». Es cierto que esta firma resulta muy incómoda para la sociedad MC DONALD'S. (1-6) El dilema del Sr. Bernard COLLORAFI En varias ocasiones, la sociedad MC DONALD'S, en sus conclusiones, finge sorprenderse de la aparente contradicción entre las solicitudes reiteradas del Sr. COLLORAFI de abrir ANTIBES NORD, ANTIBES OUEST e incluso VALLAURIS, y el hecho de que actualmente se queje de estas aperturas. El Tribunal ha comprendido perfectamente que el Sr. COLLORAFI, como jefe de empresa avisado, reaccionó a las decisiones unilaterales de la sociedad MO DONALD'S eligiendo lo que era - y lo que se ha revelado después - la menos mala solución. Dejar a MC DONALD'S o a otro franquiciado abrir ANTIBES NORD y ANTIBES OUEST habría llevado a la sociedad SEBOL, inevitablemente, a la suspensión de pagos en el transcurso del año 1907, puesto que su cifra de negocios pasó de 27 000 000 francos a 11 50) 000 francos en el espacio de dos años. La alegación de incoherencia es, por tanto, particularmente irrisoria y odiosa. Sobre la calificación de las faltas Los concluyentes se remiten a sus explicaciones anteriores en las primeras conclusiones recapitulativas (páginas 60 y siguientes), no aportando las conclusiones contrarias ningún elemento de reflexión nuevo. 6% Sobre el perjuicio Como se ha indicado en repetidas ocasiones, cuando el Sr. COLLORAFI y las sociedades SEBOL y B & O emplazaron el Djum 197, ante la ausencia de respuesta a las cartas dirigidas tanto por el Sr. COLLORAFI como por su abogado, sabían que tenían un perjuicio importante, pero evidentemente no conocían su magnitud ni su justificación precisa. Es por lo demás la razón por la que solicitaron a un perito judicial, el Sr. Robert GANDUR, que les ayudara y que este logró fijar el perjuicio en las sumas de: • sociedad SEBOL... 9 576 354 francos - sićlé B & O... 22 198 563 francos - sociedad LES PINS . 13244 734 francos A estas sumas, es evidente que se añade el perjuicio complementario sufrido por las tres sociedades a causa de la ejecución forzosa de la sentencia el 10 de junio de 1998, muy posterior a las conclusiones de Robert GANDUR, que no podía imaginar semejante golpe de fuerza. No cabe sino subrayar con fuerza lo odioso de esta vía de hecho, puesto que privaba al Sr. COLLORAH del fruto de su trabajo de más de once años, e impedía al Sr. Primer Presidente de la Corte de Apelación de PARÍS suspender la ejecución provisional sobre esa parte de la sentencia que iba a ser ejecutada. El Tribunal comparará la llamada vía de hecho cometida por el Sr. COLLORAFI que, cuando debía unos 3 500(XХ) francos de cánones, es decir, unas ocho mensualidades, se «mantuvo en sus restaurantes» estimando, como el Tribunal no dejará de confirmar, que la suma debida era incomparablemente más baja que el perjuicio que ya había sufrido y que no podía sino agravarse a causa de su expulsión Arcela bolation de l'article 31 du décret do 31 juillet 1992 modilié qui rendait obligatoire la suspension des poursuites jusqu'à ce que lo 1" Président de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE ait staté, cette scandaleuse altitude dont être sanctionnée par des dommages et intérêts complémentaires. En lo que concierne al Sr. Bernard COLLORAFI, que trabajó once años en estos restaurantes, es evidente que sufre un perjuicio material distinto, y evidentemente un perjuicio moral por haber sido expulsado en condiciones odiosas de estos restaurantes, noción que no es en modo alguno « ajena a las relaciones de negocios ». Por otra parte, es del todo exacto que procede incluir la suma de 4 528 333 francos que representa las inmovilizaciones recuperadas y utilizadas por la sociedad MC DONALD'S desde el 10 de junio de 1998. 6-4) Sobre la demanda reconvencional La sociedad MC DONALD'S debe ser desestimada en todas sus demandas, pretensiones y conclusiones, y en particular la de pago de los cánones atrasados, y ello, eventualmente a título de daños y perjuicios complementarios. Lo mismo ocurre con las pretendidas indemnizaciones diarias de ocupación que, por lo demás, constituyen cláusulas penales manifiestamente excesivas y que deben reducirse a un franco. POR ESTOS MOTIVOS Admitir a las sociedades SEBOL, B &: O y LES PINS así como al Sr. Bernard COLLORAFI en su apelación, y declararlos fundados en ella Revocar íntegramente la sentencia dictada por el Tribunal de Comercio de PARÍS el 18 de mayo de 1908, salvo en cuanto ordenó la acumulación de los procedimientos 97/062406 y 97/0100823 y desestimó a la sociedad MC DONALD'S su demanda de daños y perjuicios por procedimiento abusivo Resolviendo de nuevo, a la luz del informe depositado por los Señores Alain MARTIN y Jean-La DUMONT, Peritos, 1 Declarar y juzgar que la sociedad MO DONALD'S no ha cumplido sus obligaciones contractuales y no ha ejecutado de buena fe las obligaciones derivadas de los contratos firmados con las sociedades SEBOL, B & Oct LES PINS Declarar y juzgar que las sociedades SEBOL, B & O y LES PINS estaban legitimadas para oponer la excepción non adimpleti contractu, al no haber sido ejecutados los contratos de buena fe por la sociedad MC DONALD'S Declarar y juzgar que la sociedad MO DONALD'S es enteramente responsable del impago parcial de los cánones en 19y7 y que no puede invocar este motivo para resolver de pleno derecho los contratos Declarar y juzgar que la sociedad MC DONALD'S resolvió abusivamente los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*), siendo el impago parcial de los cánones debido a su propia culpa Desestimarla pura y simplemente en su demanda de resolución. A título del todo subsidiario, declarar y juzgar que las faltas cometidas por la sociedad MC DONALD'S son de naturaleza Jéhcluclle En consecuencia, y sea cual sea el régimen de responsabilidad aplicado, condenar a la sociedad MO DONALD'S a reparar el perjuicio sufrido condenándola a abonar a la sociedad SEBOL la suma de 9600 000 francos así como la de 1 540868 francos, importe de sus pérdidas (incluido carry back) •a la sociedad B & O la suma de 22200000 francos así como la de 2 743 103 francos, en concepto de sus pérdidas a la sociedad LES PINS la suma de 13 250 000 francos así como la de 567 568 francos por sus pérdidas con intereses legales a contar del 2 de enero de 1998, fecha de la resolución Condenar en todo caso a la sociedad MC DONALD'S a abonar las inmovilizaciones por su valor contable, a cada una de las sociedades, es decir, globalmente 4 528 333 francos, como la sociedad MC DONALD'S lo reconoció en los dos juegos de conclusiones que constituyen un contrato judicial. Condenar en todo caso a la sociedad MC DONALD'S a abonar, en concepto de perjuicio complementario sufrido a causa de la ejecución forzosa realizada por la sociedad MC DONALD'S a su riesgo y ventura 2 000000 francos a la sociedad SEBOL 2 000 (KX) francos a la sociedad B & O 2 000 (XX) francos a la sociedad LES PINS 2 (0O (XX) francos al Sr. Bernard COLLORAFI Condenar a la sociedad MC DONALD'S en todo caso y sea cual sea la solución dada al litigio, a abonar al Sr. COLLORAFI en concepto de daños y perjuicios por el perjuicio material causado la suma de 7 740 IN francos y la suma de 2 000 O0O francos en concepto de daños y perjuicios por el perjuicio moral causado A título infinitamente subsidiario, si el Tribunal estimara necesaria una pericia para determinar el perjuicio, condenar a la sociedad MC DONALD'S a abonar a la sociedad SEBOL la suma de 5 000 (XX) francos en concepto de provisión . a la sociedad B & O la suma de 10 000 000 francos en concepto de provisión , a la sociedad LES PINS la suma de 7 000 000 francos en concepto de provisión al Sr. Bernard COLLORAFI la suma de 5 000 MO francos en concepto de provisión Condenar a la sociedad MC DONALD'S a abonar a cada una de las sociedades y al Sr. Bernard COLLORAFI la suma de 100 (KX francos con arreglo al artículo 700 del NCPC Condenar a la Sociedad MAC DONALD'S a las costas íntegras de primera instancia y de apelación, cuyo cobro se efectuará directamente por Me PAMART Procurador, en las condiciones del artículo 699 del NCPC. BAJO TODAS RESERVAS.