Memoria de casación — Collorafi

13-9.103-02000833 SCP A BOUZIDI Abogado ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación Sucesor de la SCP RYZIGER- BOUEUH 125. Boulevard Malesherbes 75017 PARÍS Tel: 01 49 66 38 00 Fax: 01.462298 43 TRIBUNAL DE CASACIÓN SALAS CIVILES MEMORIA AMPLIATORIA PARA: 1. Señor Bernard COLLORAFI 2. La SARL LES PINS 3. La S.A. SEBOL 4. LA SARL B & 0 Que tienen como abogado ante el Tribunal de Casación: SCP. A BOUZIDI CONTRA: La Sociedad MC DONALD'S FRANCE Que tiene como abogado ante el Tribunal de Casación: SCP DELAPORTE & BRIARD EN APOYO DEL RECURSO n.º X 00-14 447 13- 9-1 0060-041839 1- HECHOS 1.1. El señor Bemard COLLORAFI abrió un restaurante con la enseña MAC DONALD'S, en la galería CARREFOUR en ANTIBES el 3 de agosto de 1987 y el 31 de agosto de 1987 celebraba con la Sociedad MAC DONALD'S un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) para abrir este restaurante en los mismos locales. El mismo día, el recurrente cedía a la Sociedad SEBOL, que él constituía y de la que poseía la casi totalidad de las acciones, según contrato establecido e impuesto por la Sociedad MAC DONALD'S, la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado con la Sociedad MAC DONALD'S Estos contratos se firmaron después de que el recurrente dimitiera de sus funciones de director de agencia en un banco de MOUGINS y realizara unas prácticas no remuneradas, a sus expensas, en un restaurante MAC DONALD'S durante 9 meses. El recurrente era el 1géms franquiciado de la red MAC DONALD'S y el 45tm restaurante MAC DONALD'S en FRANCIA, depositando así su confianza en la red, en un momento en que aún era muy ampliamente desconocida en FRANCIA, estando la red constituida solamente por 700 restaurantes MAC DONALD'S y 200 franquicias. El contrato preveía que la Sociedad MAC DONALD'S, licenciataria de la Sociedad norteamericana MAC DONALD'S Corp, daba en arrendamiento de negocio (*location-gérance*) al señor COLLORAH el fondo de comercio de restaurante situado en la galería CARREFOUR, que comprendía los derechos conferidos por la licencia para explotar el restaurante según el sistema MAC DONALD'S y todos los beneficios al término de la licencia, el uso de los nombres comerciales, de las enseñas, de las marcas, de las patentes, de la clientela y de la clientela vinculada a ellos, cuando no existía ninguna clientela, el disfrute de la licencia de venta de bebidas correspondiente al restaurante en su caso, el derecho a la ocupación de los locales del restaurante, de utilizar todas las instalaciones, equipos o acondicionamientos instalados o colocados en el restaurante. Es importante precisar que fue el arrendatario-gerente quien había realizado las inversiones por importe de 6 477 000 F, contrariamente a lo indicado en el contrato. El contrato precisaba que un auto autorizaba la celebración de un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) en derogación de las disposiciones del artículo 4 de la ley del 20 de marzo de 1956, el arrendatario-gerente comprometiéndose a respetar las obligaciones que incumben a la sociedad arrendadora, nacidas de todo contrato, tal como se describen. Fax recibido de: +33_0146229843 22/11/8889:34 Fg: 4_ El recurrente debía pagar un depósito de garantía de 100 000 F sin IVA, un pago inicial de 120 000 F sin IVA, un canon mínimo mensual de 150 000 F, así como un canon de base del 12 % sin IVA y un canon de servicio del 5 % sin IVA sobre la cifra de negocios. Fue en consideración al folleto elogioso distribuido por la Sociedad MAC DONALD'S y a un documento personalizado titulado «estado de pérdidas y ganancias», que los recurrentes se comprometieron, previendo este documento ventas netas de 12 500 000 F el primer año, 19 M.F. el tercer año con un ingreso neto negativo el primer año de 433 750 F pero un beneficio de 1 233 810 F para el tercer año. Gracias al trabajo encarnizado del recurrente, que había invertido 6 474 000 F en la Sociedad SEBOL, la cifra de negocios de 19 M.F. se alcanzó prácticamente el tercer año. Los dos primeros años fueron deficitarios en 2 555 000 F; a partir de 1989, la explotación fue beneficiaria en 311 000 F; los años siguientes los beneficios fueron superiores a 1 M.F. Habida cuenta de las pérdidas generadas los dos primeros años, solo al cabo del 6.º año pudo el recurrente empezar a pagarse un dividendo. Es importante precisar que los resultados de la explotación del recurrente fueron los indicados, y ello a pesar de la apertura sostenida de restaurantes por el grupo MAC DONALD'S, en MANDELIEU en 1990, en GRASSE en diciembre de 1993, en CAGNES en julio de 1994 y noviembre de 1995, así como la apertura de un restaurante competidor, con la enseña QUICK, a unos cientos de metros en julio de 1995. El recurrente nunca fue objeto de observación desfavorable sobre su gestión, siendo su contabilidad examinada mensualmente por la Sociedad MAC DONALD'S, que siempre lo felicitó. En 1996, aunque la coyuntura empezaba a hacerse difícil y los resultados eran peores desde 1994, el recurrente supo que la Sociedad MAC DONALD'S tenía la intención, con vistas a contrarrestar el restaurante QUICK, abierto a unos cientos de metros, de instalar un segundo restaurante a unos cientos de metros del centro comercial CARREFOUR donde estaba implantada la Sociedad SEBOL, restaurante que estaba situado en la zona de atracción primaria del fondo de la Sociedad SEBOL. Se instó encarecidamente al señor COLLORAFI a abrir este restaurante y, a fin de evitar la instalación de un franquiciado que le habría hecho la competencia, recuperando así parte de su inversión, el recurrente tuvo que hacerse cargo de este nuevo restaurante y constituyó a tal efecto la Sociedad B & O bajo la forma de una EURL, aportando a esta sociedad su cuenta corriente en la Sociedad SEBOL y los dividendos distribuidos, es decir una suma de 800 000 F, haciendo el recurrente un esfuerzo de inversión por importe de 3 909 000 F. Fax recibido de: +35 0170461913---- El recurrente firmó, el 9 de octubre de 1996, un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) con la Sociedad MAC DONALD'S y el mismo día, como para la primera apertura, se celebró un acto de cesión a la EURL B & O. Desde la apertura de este restaurante el recurrente manifestaba sus temores sobre el impacto de esta apertura en el restaurante explotado por la Sociedad SEBOL. No se efectuó ningún estudio de impacto por la Sociedad MAC DONALD'S ni su consultora, la Sociedad R.D. Consultants: en cambio, se afirmó al recurrente una cifra de negocios de 20 M.F. con un cash-flow de 452 000 F el primer año y de 8 913 000 F en 10 años, es decir 891 000 F al año. Puesto que las previsiones para la Sociedad SEBOL se habían cumplido, el recurrente depositó su confianza en el grupo MAC DONALD'S y, no pudiendo hacer otra cosa, se comprometió, como se ha visto, y ello aunque las condiciones financieras eran más duras. El recurrente debía aceptar un canon de gestión del 20 %, es decir el importe máximo, un canon de servicio del 5 %, un canon de participación en la publicidad del 4 % % con un canon mensual de 235 000 F sin IVA reducido según adenda del 10 de junio de 1997 a 180 000 F sin IVA y un 17 % de canon para el año 1997, debiendo revisarse este tipo al alza posteriormente. La cifra de negocios de la Sociedad SEBOL para 1996 cayó un 33 %, es decir 18 300 000 F, y más de un 50 % para 1997, situándose apenas en 11 500 000 F. Así pues, si en apariencia la cifra de negocios acumulada de las sociedades es aproximadamente idéntica a la realizada por la sola Sociedad SEBOL, los gastos totales aumentaron, puesto que los dos restaurantes empleaban a 87 personas donde la Sociedad SEBOL empleaba solo a 55. En cambio, el impacto fue totalmente positivo para la Sociedad MAC DONALD'S que, por medio de los cánones, percibía 395 000 F sin IVA mensuales, en lugar de los 150 000 F que percibía anteriormente.. Tras esta primera decisión unilateral, que imponía la apertura de un segundo restaurante, y a pesar de tener conocimiento de los resultados de los dos fondos explotados por el recurrente que revelaban un deterioro de la situación, la Sociedad MAC DONALD'S previó la apertura de dos restaurantes, uno en ANTIBES Ouest y otro en VALLAURIS, habiendo sido cuidadosamente ocultada al recurrente la apertura de este último; la Sociedad MAC DONALD'S pretendía confiar estos dos restaurantes al franquiciado de CANNES, antiguo vicepresidente de la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE y constituir con él una joint-venture, habiéndose obtenido los permisos de construcción solicitados por la Sociedad MAC DONALD'S y estando las construcciones en curso de realización. Fax recibido de: +33_8146229843 218g: 5. También aquí, el recurrente, cuya situación no dejaba de deteriorarse y habida cuenta de las importantes inversiones que había realizado, no pretendía ser despojado de los frutos de su actividad: se vio obligado a solicitar que se le atribuyeran estos dos restaurantes, lo que se le negó en un primer momento y finalmente se aceptó, atribuyéndose al recurrente el derecho a explotar el restaurante de ANTIBES Ouest, mientras que al franquiciado de CANNES se le atribuía el de VALLAURIS, situado sin embargo en la zona de influencia comercial del restaurante explotado por la Sociedad SEBOL. Dens Te document remis à l'exposant il a été fait état d'un chiffre d'affaires de En el documento entregado al recurrente se hacía constar una cifra de negocios de 13 M.F. el primer año para una cifra de negocios media de 14 235 000 F los años siguientes con un cash-low de 426 000 F el primer año y 957000F de media en lo sucesivo. El contrato fue aún más riguroso que el primero, siendo el canon proporcional del 15 % con un mínimo mensual de 100 000 F, un canon de servicio del 5 % y fijándose un canon de participación en el 4,5 %. Dicho de otro modo, el recurrente debía abonar por los tres restaurantes una suma mensual de 495 000 F sin IVA a la Sociedad MAC DONALD'S, es decir 5 940 000 F al año. En vista del resultado a la baja, el recurrente no cesó desde el 16 de diciembre de 1996 de alertar a la Sociedad MAC DONALD'S sobre el efecto negativo causado por estas aperturas, solicitando compensaciones cuyo principio fue aceptado, pero, al no ver ningún cambio, el recurrente tuvo que recordar a la Sociedad MAC DONALD'S sus compromisos: por toda respuesta solo obtuvo una negativa y, posteriormente, una modesta disminución del canon debido por la Sociedad B & O. De nuevo, el abogado del señor COLLORAFI debió escribir a la Sociedad MAC DONALD'S, pero, también aquí, sin respuesta. i.2. En estas condiciones, mediante acto de fecha 26 de junio de 1997, las Sociedades SEBOL, B & O y LES PINS, así como el señor COLLORAFI, emplazaron a la Sociedad MAC DONALD'S ante el Tribunal de Comercio de PARÍS ntin d'entendre prononcer sa condamnation à leur payer diverses sommes. Mediante sentencia de 18 de mayo de 1988, el Tribunal de Comercio de PARÍS desestimó la totalidad de las demandas de las que había sido apoderado por los recurrentes y, constatando la resolución de pleno derecho el 2 de enero de 1998 de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) y de licencia celebrados entre la Sociedad MAC DONALD'S y los recurrentes, por efecto de la cláusula resolutoria insertada en los contratos, ordenó el desalojo de los recurrentes de los fondos de comercio de restauración rápida situados en la galería comercial del almacén CARREFOUR en ANTIBES, route de Grasse en ANTIBES, y route de Cannes en ANTIBES JUAN LES PINS, conminando a los recurrentes a entregar al propietario del fondo, la Sociedad MAC DONALD'S, las llaves, la lista Fax recibido de: +33_8146229843 Pg: 7- del personal, los contratos de trabajo, las cuentas de explotación hasta el día del abandono, bajo multa coercitiva solidaria entre el señor COLLORAFI y la Sociedad SEBOIL por el restaurante explotado por esta última de 32 00D F por día, del señor COLLORAFI y de la Sociedad B * O por el restaurante explotado por esta última de 37000F por día y del señor COLLORAFI y la Sociedad LES PINS, por el restaurante explotado por esta última de 26 350 F por día tras 10 días hábiles a contar de la notificación de la sentencia. El tribunal condenó solidariamente a los recurrentes a pagar a la Sociedad MAC DONALD'S, a la Sociedad SEBOL y al señor COLLORAFI las sumas de 1 867 247,54 F en concepto de cánones impagados además de intereses legales, y de 16 000 F en concepto de indemnización de ocupación por día a contar del 2 de enero de 1998, a la Sociedad B & O y al recurrente a pagar la suma de 153 548,87 F además de intereses legan ziosi así como una indemnización de ocupación de 24 000 F por día a contar de la misma fecha, y por último a la Sociedad LES PINS y al recurrente a pagar las sumas de 504 474,42 F además de intereses de demora al tipo de base bancario aumentado en 3 puntos por cada vencimiento a partir de la fecha en que debía haberse pagado, y la de 16 000 F de indemnización de ocupación por día. El tribunal ordenó la capitalización y condenó in solidum a los recurrentes a pagar a la Sociedad MAC DONALD'S la suma de 50 000 F en aplicación del artículo 700 del nuevo Código de Procedimiento Civil. Los recurrentes interpusieron recurso de apelación contra esta sentencia. Mediante sentencia de 9 de diciembre de 1998, el Tribunal de Apelación declaró inadmisible la demanda de los recurrentes dirigida a la recalificación de los contratos de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) en arrendamientos comerciales eventualmente completados por un contrato de licencia de marca a título de enseña, así como la demanda de los recurrentes dirigida a que se pronunciara la nulidad de los contratos por inaplicación de la ley de 20 de marzo de 1956, o por dolo, error o falta de causa. Antes de pronunciarse sobre el fondo, el Tribunal de Apelación nombró a dos peritos con la misión, tras tomar conocimiento de los informes amistosos GANDUR y DUMONTIER (Sociedad SEPT) y de los documentos que juzguen útil hacerse comunicar por las partes, de responder a las preguntas planteadas por el Tribunal relativas tanto al período anterior al 1 de julio de 1997 como al posterior. Los peritos nombrados ejecutaron su misión y depositaron su informe el 15 de octubre de 1999. 22/11/8 09:34 Pg: .8 _ 1.3. Los recurrentes presentaron conclusiones al abrirse el informe y solicitaron al Tribunal de Apelación que constatara que la Sociedad MAC DONALD'S no había ejecutado sus obligaciones contractuales y había incumplido la ejecución de buena fe de las obligaciones derivadas de los contratos firmados con los recurrentes, que los recurrentes tenían derecho a oponer la excepción de incumplimiento, que en consecuencia se juzgara que la Sociedad MAC DONALD'S era la única responsable del impago de los cánones en 1997 y no podía invocar este motivo para resolver de pleno derecho los contratos. Los recurrentes pedían al Tribunal de Apelación que condenara a la Sociedad MAC DONALD'S a pagar a la Sociedad SEBOL la suma de 9 600 000 F así como la de 1 540 868 F en concepto de sus pérdidas, a la Sociedad B & O la suma de 22 200 000 F así como la de 2 743 103 F en concepto de pérdidas y a la Sociedad LES PINS la suma de 13.250 000 F así como la de 567 568 F en concepto de pérdidas, además de intereses legales desde la fecha de resolución. Mediante sentencia de 8 de marzo de 2000, el Tribunal de Apelación de PARÍS reformó la sentencia recurrida salvo en su principio de condena de los recurrentes y del señor COLLORAFI en concepto de los cánones debidos antes del 2 de enero de 1998. Resolviendo de nuevo, el Tribunal de Apelación dijo que la resolución de los contratos que vinculaban a los recurrentes con la Sociedad MAC DONALD'S era abusiva, que solo podía producirse al término de un período de 18 meses a contar del 1 de julio de 1997 en caso de fracaso de las medidas que la Sociedad MAC DONALD'S tenía la obligación de poner en práctica, a fin de tender hacia un retorno a una situación beneficiaria de las Sociedades recurrentes.. El Tribunal dijo que los contratos habían seguido siendo válidos hasta el 30 de diciembre de 1998. El Tribunal de Apelación condenó a la Sociedad SEBOL y al señor COLLORAFI a pagar a la Sociedad MAC DONALD'S las sumas de 1 867 244,84 F en concepto de cánones impagados anteriores al 2 de enero de 1998 además de intereses legales, 1 272 000 F en concepto de cánones del 2 de enero de 1998 al 9 de junio de 1998. El Tribunal de Apelación condenó solidariamente a la Sociedad B & O y al recurrente a pagar a la Sociedad MAC DONALD'S las sumas de 1 533 548,87 F autre des redevances impayées au 2 janvier 1998 además de intereses de demora al tipo de base bancario aumentado en 3 puntos por vencimiento y de 1 113 000 F en concepto de cánones del 2 de enero al 9 de junio de 1998. Fax recibido de: +33_8146229813 22/11/00 _ 89:34 Pg: 9 - El Tribunal de Apelación condenó solidariamente a la Sociedad LES PINS y al señor OLLORAFi à parer à la Societe MAC DONALD'S las sumas de 504 474,42 P en concepto de cánones impagados anteriores al 2 de enero de 1998 además de ictérêts de retard au taux de base bancario aumentado en 3 puntos y de 1 272 000 F por el período del 2 de enero al 9 de junio de 1998. Por el período posterior al 9 de junio, el Tribunal de Apelación dijo que no se debía ningún canon por los recurrentes, que fueron desalojados de los locales y que, presentando pérdidas muy importantes el 10 de junio de 1998, no pueden pretender invocar un perjuicio nacido de la pérdida de oportunidad de obtener beneficios si hubieran funcionado durante ese lapso. El Tribunal de Apelación condenó a la Sociedad MAC DONALD'S a pagar al señor COLLORAFI la suma de 240 330 F en concepto de daños y perjuicios en reparación de su pérdida de oportunidad de tener unos ingresos salariales.. El Tribunal de Apelación pronunció la capitalización de los intereses y, en cuanto a los inmovilizados materiales, el Tribunal de Apelación condenó a la Sociedad MAC DONALD'S a pagar a los recurrentes la suma de 4 528 333 F además de intereses legales desde el 13 de diciembre de 1999. El Tribunal de Apelación condenó a la Sociedad MAC DONALD'S a pagar al señor COLLORAFI la suma de 100 000 F en reparación de su perjuicio moral. Es la sentencia recurrida. 2- DISCUSIÓN: 1.1. PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN. EL RECURSO REPROCHA A LA SENTENCIA RECURRIDA haber pronunciado diversas condenas a pago en perjuicio de los recurrentes y haber dicho que no habían sufrido ningún perjuicio por el período posterior al 9 de junio de 1998, limitando el perjuicio del señor COLLORAFI a la suma de 240 330 F: POR LOS MOTIVOS DE QUE los peritos han desmontado con precisión el mecanismo que condujo a las Sociedades SEBOL y B & O a la falta de tesorería y, más allá y de forma aún más grave, a la ausencia de rentabilidad en 1997; que concluyeron que el señor COLLORAFI gestionaba bien las sociedades; que la Sociedad MAC DONALD'S pretende гах regu de 39019b20 en vano que habría hecho mejor en crear una holding en lugar de un GIE, por el motivo de que ello le habría permitido aligerar las cargas financieras; que, en efecto, los peritos, que no retoman su observación en sus conclusiones, se han interrogado al respecto pero sin mostrar los efectos posibles en el caso concreto, observándose que la Sociedad MAC DONALD'S desaconseja encarecidamente a sus gerentes crear una holding; que los peritos estiman, en respuesta a la primera pregunta del Tribunal, que aunque un suplemento de tesorería de 3 323 000 F habría po ème tiré du maintien des dividendes dans la société de l'économie résultant d'une disminución a la mitad de los salarios del señor COLLORAFI, esta suma habría sido insuficiente para cubrir los cánones de las tres sociedades a 31 de diciembre de 1997, que eran de 3 905 270 F; que, más grave aún, los peritos precisan que al ritmo de las pérdidas registradas por el conjunto SEBOL y B & O durante los 6 primeros meses del año 1997, este suplemento de tesorería no habría permitido más al señor COLLORAFI hacer frente a las pérdidas ulteriores y que habrían hecho falta sensiblemente más medidas que las mencionadas para que estas sociedades recuperaran de forma duradera su umbral de rentabilidad; que ante esta situación, la Sociedad MAC DONALD'S, tras numerosas y apremiantes reclamaciones del señor COLLorati, terminó por consentir la adenda del 19 de junio de 1997 que contenía un acondicionamiento de los cánones de la Sociedad B & O para el solo año 1997, que pasaban del 20 % al 17 % con un mínimo que pasaba de 235 000 F sin IVA a 180 000 F; que se impone una primera observación: es incomprensible que, habida cuenta de la guerra económica, la Sociedad MAC DONALD'S haya solicitado un tipo del 20 % mientras que el de la Sociedad SEBOL era del 12 %; que la segunda observación es que la Sociedad MAC DONALD'S se resarcía de su gesto puesto que a contar del 1 de enero de 1998 el canon de base pasaba de 235 000 F sin IVA a 245 000 F sin IVA; que la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE, que se hacía comunicar al menos una vez al mes las cuentas de la sociedad, no podía no haber previsto que el 30 de junio de 1997, habiéndose firmado la adenda el 10 de junio anterior, la pérdida de la Sociedad B & O iba a ser de unos 955 000 F, la de SEBOL de 850 000 F y la de ANTIBES Ouest, abierto en mayo de 1997, de unos 90 000 F; que sabía, pues, desde el principio que el alivio temporal de 3 puntos del tipo de canon de la Sociedad B & O no guardaba ninguna proporción con los remedios necesarios para la supervivencia de las Sociedades SEBOL y B & O; que, en efecto, los peritos estimaron que el impacto de la adenda solo supuso una disminución de los cánones de la Sociedad B & O de 265 656 F, es decir un canon de 1 181 736 F en lugar de 1 447 392 F; que en cuanto a saber lo que debía hacer inmediatamente la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE en junio- julio de 1997, el Tribunal estima que, en primer lugar, esta debía, en lugar de dirigir respuestas casi constantemente dilatorias al señor COLLORAFI haciendo uso de una tutelement pout être partentrial, en tout ens discutable dès lors que les problèmes posés mettaient en jeux l'avenir professionnel d'un locataire gérant, une telle situation devamt interdire à un dirigeant d'une grande société de jouer sur un tel registre et ce, s'il a par ailleurs des lien personnels arec son interiocuteurs, debía, a más tardar en julio de 1997, en razón de las pérdidas conocidas entonces a 31 de junio, proponer al señor COLLORAFI no una medida puntual como la muy escasa bajada de 3 puntos del tipo del canon 1997 para la Sociedad B & O sino un plan de conjunto válido hasta el 31 de diciembre de 1998: bajada de los cánones para este período mediante aplicación de un tipo muy bajo y fuera de lo normal (puesto que, según los peritos, había que bajar por debajo del 12 % para que las sociedades SEBOL y B & O recuperaran la rentabilidad, pues al 12 %, tipo más bajo normalmente practicado, solo habría habido un ahorro de 008 000 F en 1997; que la eventual aplicación de un tipo muy bajo fuera de la horquilla del 12 al 18 % para los contratos de licencia está por otra parte prevista en el artículo 2-1 del VILI « el contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) a a dans le documom imiré « informarion précontractuelle » : « le tom de redevance déterminé en fonction des investissements respectio de la Sociée MAC DONALD'S FRANCE, afin de garentir am juste retour sur investissement potr les deur parties potrait en conéguence être sorni de certe fourchere » : que en el caso, el retorno sobre la гах regu dela +35_014046023 inversión ya no estaba asegurado para las Sociedades SEBOL y B & O; en segundo lugar, este plan de 18 meses habría llevado ciertamente a la Sociedad MAC DONALD'S a aconsejar al señor COLLORAFI que renunciara a una parte de su salario y consintiera una compresión de los gastos financieros de estas sociedades, recomendación que esta sociedad podía tanto más fácilmente dar cuanto que, para respetar la carta de la franquicia, gestiona ella misma directamente más del 10 % de los restaurantes y conoce, pues, perfectamente sus modalidades de gestión: en tercer lugar, este plan habría debido prever lo que ocurriría al cabo de 18 meses (1 de julio de 1997 - 31 de diciembre de 1998) a la vista de los resultados de las medidas de saneamiento adoptadas, que debían contemplarse bajo un doble aspecto, el saneamiento de la tesorería y el logro de margen de beneficio para asegurar un justo retorno de la inversión; que el análisis jurídico que hace así el Tribunal del incumplimiento de la Sociedad MAC DONALD'S de sus obligaciones del convenio de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) coincide con las observaciones financieras de los peritos, que escriben en la página 64 de su informe, tras haber constatado que el resultado neto global de los tres restaurantes era en 1997 deficitario en 2 700 000 F y que en 1998 era de 1 400 000 F, que este análisis pone de manifiesto el hecho de que en un contexto de mejora de la rentabilidad de los restaurantes, esfuerzos por parte de las partes (acondicionamiento de los cánones y consejos financieros por parte de MAC DONALD'S para controlar más los gastos fijos, espera de una mejora de la situación de estos restaurantes con, por parte del señor COLLORAFI, aceptación de una pérdida temporal de remuneración) habrían podido permitir a las sociedades atravesar el mal momento provocado por la apertura de un restaurante QUICK en julio de 1995 y por la réplica estratégica de MAC DONALD'S (apertura de ANTIBES Nord en 1996); que el Tribunal estimó que correspondía a la Sociedad MAC DONALD'S proponer al señor COLLORAFI disminuir su salario en una propuesta de conjunto a 18 meses; que en estas condiciones los requerimientos de pago que invocaban la cláusula resolutoria fueron pues librados de mala fe por la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE; que la resolución de pleno derecho de los contratos no pudo seguirse; Y POR LOS MOTIVOS DE QUE, en cuanto a los perjuicios nacidos del carácter abusivo de las resoluciones, la única obligación cuya ejecución incumplió la Sociedad MAC DONALD'S, consistente en presentar al señor COLLORAFI un plan de 18 meses con sacrificio de una parte y de otra, no suponía garantía del restablecimiento de la situación financiera de las sociedades, sino tenía por objeto dejar lealmente una oportunidad al señor COLLORAFI y a sus sociedades de tender hacia este fin; que el perjuicio que el señor COLLORAFI sufrió por esta ausencia de período de observación es muy limitado; que no puede invocar la pérdida de la oportunidad de explotar sus sociedades hasta su término de manera beneficiaria puesto que las medidas que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S aparecen, con la perspectiva del tiempo, ineficaces; que, en efecto, las tres sociedades del señor COLLORAFI fueron, a contar de su salida forzosa de los locales el 10 de junio de 1998, gestionadas por una filial al 100 % de la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE; que a 31 de diciembre de 1998, es decir a la expiración del período de 18 meses del plan que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE, a pesar de drásticos ahorros de gastos de administración y de reducción del número de asalariados directivos, lo que el plan no habría dejado de prever, la Sociedad SEROL presenta todavía un resultado deficitario de 132 042 F, la Sociedad B & O el de 412 107 F, con un aumento del 136 % respecto al resultado del segundo trimestre de 1997, y la Sociedad LES PINS solo es beneficiaria en 129 728 F; que en total el resultado antes de impuestos de las tres sociedades es deficitario en 414 421 F en lugar de 549 951 F a 31 de diciembre de 1998; que el señor COLLORAFI no perdió, pues, ninguna oportunidad de ver, en los 18 meses siguientes al 1 de julio de 1997, a sus sociedades volver a ser beneficiarias: Fax recibido de: +33_8146229843 22/11/00 09:34 Py: 12 _ CUANDO, POR UNA PARTE, los recurrentes, alegando la culpa de la Sociedad MAC DONALD'S en la ruptura abusiva de los contratos, invitaban al Tribunal de Apelación a constatar que el señor COLLORAFI y las recurrentes perdieron sus inversiones evaluadas en 11 M.F., que deben reembolsar el préstamo bancario de 3 M.F., asumir las pérdidas sufridas por la suma de 5 210 000 F, perdido el retorno de las inversiones para la Sociedad PINS por la suma de 13 244 734 F, habiendo recuperado la Sociedad MAC DONALD'S el conjunto de los patrimonios de las tres sociedades; que al considerar que el señor COLLORAFI no puede invocar la pérdida de la oportunidad de explotar sus sociedades hasta su término de manera beneficiaria puesto que las medidas que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S aparecen con la perspectiva del tiempo ineficaces, el Tribunal de Apelación, que no se pronunció sobre las demandas de reparación de los perjuicios de las Sociedades recurrentes, vulneró el artículo 455 del nuevo Código de Procedimiento Civil: CUANDO, POR OTRA PARTE, los recurrentes solicitaban la reparación de los perjuicios constituidos en particular por las pérdidas sufridas durante los años 1996 a 1998 respectivamente por cada una de las Sociedades recurrentes: que al indicar que el señor COLLORAFI no perdió ninguna oportunidad de ver, en los 18 meses siguientes al 15 de julio de 1997, a sus sociedades volver a ser beneficiarias, sin explicarse sobre el perjuicio relativo a las pérdidas sufridas por cada una de las Sociedades recurrentes, el Tribunal de Apelación privó de base legal su decisión respecto a los artículos 1147 del Código Civil: CUANDO, EN TERCER LUGAR, los recurrentes solicitaban la reparación de los perjuicios constituidos por las inversiones realizadas, que se evaluaban en 11 M.F., el préstamo bancario de 3 M.F. que debía seguir reembolsándose, la imposibilidad de beneficiarse del retorno de la inversión a causa de la resolución culpable de los contratos; que al afirmar que la única obligación cuya ejecución incumplió la Sociedad MAC DONALD'S consistía en presentar al señor COLLORAFI un plan de 18 meses con sacrificios de una parte y de otra, lo que no suponía garantía del restablecimiento de la situación beneficiaria de las sociedades sino tenía por objeto dejar lealmente una oportunidad al señor COLLORAFI y a sus sociedades de tender hacia este fin, y haber constatado luego que la situación había mejorado, siendo el resultado antes de impuestos de las tres sociedades deficitario en 414 421 F en lugar de 549 951 F, y que el resultado global era deficitario en 1,4 M.F. en lugar de 2,7 M.F., el Tribunal de Apelación, que afirma la ausencia de perjuicio con el motivo de que las medidas que habrían debido adoptarse se revelan, con la perspectiva del tiempo, ineficaces, sin indicar en qué estas medidas, que habrían permitido una neta mejora de la situación como constató, eran ineficaces, no justificó legalmente su decisión respecto a los artículos 1147 y ss. del Código Civil; CUANDO, EN CUARTO LUGAR, el señor COLLORAFI alegaba que la culpa cometida por la Sociedad MAC DONALD'S estaba en el origen de la pérdida de su salario de 480 000 F más cargas durante los 19 años restantes de los contratos, es decir una suma total de 11 610 000 F; que al considerar que el perjuicio que el señor COLLORAFI sufrió por esta ausencia de período de observación es muy limitado, que no puede invocar la pérdida de la oportunidad de explotar sus sociedades hasta su término de manera beneficiaria puesto que las medidas que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S aparecen con la perspectiva del Fax recibido de: +33_8146229843 22/11/0a 87:74 Pg: 13- tiempo ineficaces, que en total el resultado antes de impuestos de las tres sociedades es deficitario en 414 421 F y en 549 950 F a 31 de diciembre de 1998, que el señor COLLORAFI no perdió, pues, ninguna oportunidad de ver en los 18 meses a sus sociedades volver a ser beneficiarias, el Tribunal de Apelación, que se limita a indemnizar al recurrente la pérdida de su salario del 10 de junio al 31 de diciembre de 1998, sin precisar en qué estos elementos permitían considerar que el señor COLLORAFI, que era asalariado, no habría seguido percibiendo su salario si su empleador y él mismo no hubieran sido desalojados tras la resolución de los contratos por la Sociedad MAC DONALD'S, no justificó legalmente su decisión respecto a los artículos 1147 y ss. del Código Civil; CUANDO, POR ÚLTIMO, los recurrentes alegaban que la culpa cometida por la Sociedad MAC DONALD'S había causado la pérdida del salario de la esposa del señor COLLORAFI, es decir la suma de 250 000 F cargas incluidas, es decir un perjuicio de 4.500 000 F durante los 19 años restantes de los contratos; que al no pronunciarse sobre este motivo, el Tribunal de Apelación vulneró el artículo 455 del nuevo Código de Procedimiento Civil. 2.1.1. Sobre la primera rama. Tal es el caso del contratante que toma la iniciativa de romper el contrato invocando motivos que, finalmente, resultan infundados; en tal hipótesis la resolución decidida unilateralmente del contrato es culposa y compromete la responsabilidad de su autor, obligado en lo sucesivo a reparar todas las consecuencias de su acto. La resolución supone, en efecto, que se aporte la prueba de un incumplimiento imputable a la otra parte, incumplimiento que puede ser total o parcial, en esta última hipótesis debe ser determinante (Com. 2 de julio de 1996 B IV n.º 198; R.T.D. Civ. 1997.130, obs. MESTRE; J.C.P. 1906 1 3983, n.º 14 y ss. por JAMIN). Desde el momento en que se constata que la resolución era culposa, en aplicación del artículo 1149 del Código Civil, el contratante víctima de esta resolución abusiva puede solicitar la reparación de su perjuicio, es decir, tanto el lucrum cessans como el damnum emergens; tanto la reparación de la ganancia dejada de obtener como de la pérdida sufrida: «entran así en el perjuicio, no solo todo aquello de lo que el acreedor se ha visto privado por el incumplimiento - inejecución stricto sensu o ejecución defectuosa - sino también todos los efectos inducidos por esta inejecución...» (FLOUR, AUBERT, FLOUR y SAVAUX, op. cit. n.º 216). так re54 dо.: 135_0116229813 22/11/88 49:34 Fy: 14 - 2.1.1.2. En el presente caso, los recurrentes habían alegado la responsabilidad de la Sociedad MAC DONALD'S en la ruptura y solicitaban la reparación de los perjuicios sufridos: * Conviene subrayar que el señor COLLORAFI - perdió todas sus inversiones por importe de /! M.F. - debe reembolsar el préstamo de 3 M.F. - debe pagar a la Sociedad MAC DONALD'S la suma de 12 500 000 A - debe asumir las pérdidas por la suma global de 5 210 000 F - perdió su salario de 490 000 F más las cargas durante los 19 años restantes de los contratos: 11 610 000 F - su esposa perdió igualmente su salario, es decir 250 000 F cargas incluidas: · 500 000 F - perdió su retorno de las inversiones para SEBOL: 9 576 354 F - para B & O 22 198 563 F - para LES PINS 13 244 734 F - vio su vida rota y perdió toda oportunidad de éxito profesional mientras que, durante el mismo tiempo, la Sociedad MAC DONALD'S, que realizaba en FRANCIA un beneficio de 500 000 000 F, recuperó gratuitamente el patrimonio de COLLORAFI, tras haber detraído de las cuentas de este último 43 M.F. de cánones que amortizaban muy ampliamente sus propias inversiones (conclusiones recapitulativas tras el peritaje del 13 de diciembre de 1999, p. 68) Se demostraba además que el perjuicio sufrido por las Sociedades SEBOL, B & O y LES PINS se evaluaba en la suma de 45 019 651 F (conclusiones p. 71 a 75). Los recurrentes invitaban al Tribunal de Apelación a constatar que: - el perjuicio sufrido por cada una de las sociedades, a causa de la resolución culposa de los contratos por la Sociedad MAC DONALD'S con fecha de 2 de enero de 1995 es igual a la capitalización de las pérdidas de margen bruto de autofinanciación durante la duración de los contratos que normalmente restaba por transcurrir: a saber: Fan regu de. 30 e14068013 22/11e8 Pg: 15 - Sociedad SEBOL: 9 576 354 F Sociedad B & O: 22 198 363 F Sociedad LES PINS: 13 244 734 F » (p. 74). Se pedía añadir a dichas sumas las pérdidas sufridas por las Sociedades SEBOL por los años 1997 y 1998, B & O por los años 1996, 1997 y 1998 y por LES PINS los años 1997 y 1998, es decir respectivamente 1 549 868 F + 350 000 F (CARRYBACK) 2743 103 F y 567 568 F (p. 75). El Tribunal de Apelación, en el caso, constató que la ruptura imputable a la Sociedad MAC DONALD'S era abusiva y comprometía su responsabilidad. En cuanto a los perjuicios cuya reparación se solicitaba, el Tribunal de Apelación consideró que la única obligación cuya ejecución incumplió la Sociedad MAC DONALD'S, consistente en presentar al señor COLLORAFI un plan de 18 meses con sacrificio de una parte y de otra, no suponía garantía del restablecimiento de la situación beneficiaria de las sociedades sino tenía por objeto dejar lealmente una oportunidad al señor COLLORAFI y a sus sociedades de tender hacia este fin. En cuanto a los perjuicios cuya reparación se solicitó, el Tribunal de Apelación resolvió respecto del solo señor COLLARAFI, habiendo considerado el Tribunal de Apelación « que el señor COLLORAFI sufrió por esta ausencia de período de observación (un perjuicio) muy limitado; que no puede invocar la pérdida de la oportunidad de explotar sus sociedades hasta su término de manera beneficiaria puesto que las medidas que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S aparecen con la perspectiva del tiempo ineficaces »; decidiendo el Tribunal de Apelación, desde el momento en que el único perjuicio cuya reparación podía solicitar el señor COLLORAFI era la pérdida de sus salarios por el período del 10 de junio al 31 de diciembre de 1998, añadiendo que « el señor COLLORAFI no perdió, pues, ninguna oportunidad de ver en los 18 meses siguientes al 1 de julio de 1997 a sus sociedades volver a ser beneficiarias ». El Tribunal de Apelación no examinó en absoluto, como se le invitaba a hacer, si las Sociedades recurrentes podían invocar un perjuicio, habiéndose pronunciado el Tribunal de Apelación únicamente sobre los perjuicios alegados por el señor COLLORAFI y, por tanto, vulneró el artículo 455 del nuevo Código de Procedimiento Civil. 2.1.2. Sobre la segunda rama. fax regu de. t30_014b222093 22/11/0H 09:34 Pg: El Tribunal de Apelación indicó que el perjuicio que el señor COLLORAFI sufrió por esta ausencia de período de observación es muy limitado, que no puede invocar la pérdida de la oportunidad de explotar sus sociedades hasta su término de manera beneficiaria puesto que las medidas que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S aparecen con la perspectiva del tiempo ineficaces, que el señor COLLORAFI no perdió, pues, ninguna oportunidad de ver en los 18 meses siguientes al 1 de julio de 1997 a sus sociedades volver a ser beneficiarias. Pero el Tribunal de Apelación no examinó, como se le invitaba a hacer, si las Sociedades recurrentes no podían invocar un perjuicio relativo a las pérdidas sufridas durante los años 1997, 1998 para la Sociedad SEBOL, 1996, 1997 y 1998 para la Sociedad B & O y 1997 y 1998 para la Sociedad LES PINS, habiendo solicitado las Sociedades recurrentes la condena de la Sociedad MAC DONALD'S a pagarles respectivamente las sumas de Al indicar, en efecto, que el señor COLLORAFI no perdió, pues, ninguna oportunidad de ver en los 18 meses siguientes al 1 de julio de 1997 a sus sociedades volver a ser beneficiarias, el Tribunal de Apelación, que no se explica sobre el perjuicio relativo a las pérdidas sufridas, privó su decisión de base legal respecto a los artículos 1147 y ss. del Código Civil. 2.1.3. Sobre la tercera rama. Los recurrentes habían detallado los perjuicios sufridos como consecuencia de la ruptura abusiva de los contratos por la Sociedad MAC DONALD'S: pérdida de las inversiones evaluada en 11 millones de francos, la obligación de seguir reembolsando el préstamo de 3 millones de francos y la pérdida del retorno de la inversión en particular. El Tribunal de Apelación constató que, al término del plan de 18 meses que habría debido poner en marcha la Sociedad MAC DONALD'S, el resultado antes de impuestos de las tres sociedades seguía siendo deficitario en 414 421 F en lugar de 549 951 F. Así se constataba una mejora de la situación, siendo el resultado neto global deficitario en 1997 en 2,7 millones de francos y en 1998 en 1.400 000 millones de francos El Tribunal de Apelación consideró sin embargo que ninguna pérdida de oportunidad podía ser indemnizada desde el momento en que las medidas que habría debido proponer MAC DONALD'S aparecen con la perspectiva del tiempo ineficaces. Ahora bien, desde el momento en que señalaba la mejora de la situación, el Tribunal de Apelación habría debido indicar en qué las medidas que habrían debido adoptarse aparecían con la perspectiva del tiempo ineficaces. 4100--92:34 Pg: 17 - Existe, en efecto, una contradicción entre esta afirmación y la constatación de esta mejora muy sensible de la situación. Es decir, el Tribunal de Apelación privó su decisión de base legal respecto a los artículos 1147 y ss. del Código Civil. 2.1.4. Sobre la cuarta rama. El señor COLLORAFI, como se ha visto, alegaba el perjuicio personal que había sufrido, consistente en la pérdida de su salario por importe de 480 000 F anuales más cargas, es decir, durante los 19 años restantes de los contratos, una suma total de 11 610 000 F. Pronunciándose sobre este motivo, el Tribunal de Apelación consideró que el perjuicio que podía invocar el recurrente era el hecho de haber perdido indebidamente su salario del 10 de junio al 31 de diciembre de 1998, que era después de impuestos de 430 000 F al año, y, en consecuencia, le concedió una indemnización de 240 330 F. El Tribunal de Apelación, en efecto, consideró que el señor COLLORAFI no podía haber perdido una oportunidad de ver en los 18 meses siguientes al 1 de julio a sus sociedades volver a ser beneficiarias y que no puede invocar la pérdida de la oportunidad de explotar sus sociedades hasta su término de manera beneficiaria. El Tribunal de Apelación, sin embargo, constata bien que el señor COLLORAFI era asalariado y, por tanto, no podía limitar el importe de los daños y perjuicios concedidos como lo hizo sin precisar en qué el señor COLLORAFI, asalariado, no habría podido seguir percibiendo sus salarios salvo constatando una ruptura que le fuera imputable. Ahora bien, es todo lo contrario, puesto que el Tribunal de Apelación constató que la ruptura era imputable a la Sociedad MAC DONALD'S. Por tanto, teniendo el asalariado un contrato de duración indefinida, el Tribunal de Apelación debía extraer todas las consecuencias de esta calificación respecto al perjuicio. Es decir, que por este motivo la sentencia incurre en censura. 98-0-7026-833- 2.1.5. Sobre la última rama. Por último, hay que constatar que el Tribunal de Apelación dejó de lado el motivo por el cual se le invitaba a constatar que la esposa del recurrente había perdido igualmente su salario, es decir 250 000 F cargas incluidas, es decir 4,5 MF por los 19 años restantes de los contratos. El Tribunal de Apelación, en efecto, no se pronuncia sobre este motivo y, por tanto, vulneró el artículo 455 del nuevo Código de Procedimiento Civil, 1.2. SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN EL RECURSO REPROCHA A LA SENTENCIA RECURRIDA haber pronunciado diversas condenas a pago en perjuicio de las recurrentes y haber dicho que no habían sufrido ningún perjuicio por el período posterior al 9 de junio de 1996, limitando el perjuicio del señor COLLORAFI a la suma de 240 330 F: POR LOS MOTIVOS DE QUE las sociedades apelantes reprochan a la Sociedad MAC DONALD'S haber procedido a su desalojo forzoso cuando tenía conocimiento de la introducción de la instancia en référé introducida ante el señor Primer Presidente de la Corte de Apelación a fin de suspender la ejecución provisional; que este desalojo perpetrado en condiciones totalmente ilegales causó un perjuicio muy grande, tanto a las tres sociedades como al señor COLLORAFI; que los cuatro apelantes estiman su perjuicio en 2 M.F. para cada uno de ellos; que los apelantes sostienen que la Sociedad MAC DONALD'S se hizo culpable de violación del artículo 31 del decreto de 31 de julio de 1992, que prescribe la suspensión de las actuaciones hasta el pronunciamiento del auto de référé; que este texto solo se refiere a la apelación al Primer Presidente a fin de suspender la ejecución de las medidas ordenadas por el juez de ejecución; que el juez de ejecución, mediante auto de 9 de junio de 1998, rechazó la solicitud de un plazo de gracia; que no se interpuso recurso de apelación contra esta decisión; que el hecho de que el Primer Presidente del Tribunal de Apelación fuera apoderado sobre la base del artículo 524 del nuevo Código de Procedimiento Civil de la detención de la ejecución provisional de los extremos de la sentencia recurrida antes del desalojo, aunque la fecha de su apoderamiento no se mencione en el auto mismo, no era un obstáculo jurídico para la puesta en práctica de las medidas de desalojo; que de ello se sigue que, habida cuenta de la situación jurídica respectiva de las partes entonces, la Sociedad MAC DONALD'S no cometió la culpa que se le reprocha; que los apelantes serán desestimados en este extremo de su demanda: CUANDO, aun autorizada con carácter provisional, la ejecución de una decisión recurrida en apelación solo tiene lugar a riesgo y peligro de quien la lleva a cabo, a cargo suyo de reparar, en caso de revocación de la decisión, el perjuicio causado sin que sea necesario establecer una culpa a su cargo; que habiendo constatado que la ruptura era imputable exclusivamente a la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE, que se había beneficiado de la sentencia acompañada de ejecución rax reja de: +30_014066933 provisional, cuya ejecución forzosa prosiguió procediendo al desalojo de los recurrentes, el Tribunal de Apelación, que se limita a señalar que la Sociedad MAC DONALD'S no cometió culpa al proceder a esta ejecución para rechazar las demandas de reparación de los perjuicios causados por la ejecución de esta decisión recurrida en apelación, se pronunció por motivos inoperantes y privó su decisión de base legal respecto a los artículos 514 y ss. del Código Civil 22.1. Como recuerda el Alto Tribunal, « aun autorizada con carácter provisional, la ejecución de una decisión judicial recurrida en apelación solo tiene lugar a riesgo y peligro de quien la lleva a cabo, a cargo suyo de repararlo en caso de revocación de la decisión, el perjuicio que haya podido ser causado por esta ejecución: el Tribunal de Apelación que constató que los cónyuges PARIS sufrían un perjuicio financiero a causa de la ejecución provisional de la sentencia consideró con razón, sin estar obligado a señalar una culpa contra la Sociedad LEPARC MASSON, que estos podían solicitar una indemnización (Civ. 3.ª, 1 de julio de 1998, Procédures 1998.240, nota PERROT). Como señalaba el eminente comentarista, « la expresión « a riesgo y peligro » no es, pues, una fórmula de estilo: tiene una connotación técnica muy precisa que sitúa el problema en el marco de una responsabilidad sin culpa. Y es normal. Se olvida con demasiada facilidad que la ejecución provisional es una ejecución condicional que deroga el efecto suspensivo de la apelación... a él le corresponde medir los riesgos sin olvidar nunca que si la sentencia debe ser revocada, no podrá alegar su ausencia de culpa para escapar a la reparación de las consecuencias perjudiciales de una ejecución precipitada » (réf. cit.; adde, Civ. 3.ª, 16 de diciembre de 1998 J.C.P. 1999 IV 1257). Los jueces de fondo solo deben examinar si la ejecución de una decisión judicial acompañada de ejecución provisional causó un perjuicio a la parte vencida ante los primeros jueces pero que obtuvo ganancia de causa en apelación; no podrían rechazar el motivo del que están apoderados basándose únicamente en el hecho de que no se habría cometido ninguna culpa, Tal motivo, en efecto, es perfectamente inoperante respecto a la demanda de la que están apoderados. 2.2.2. En el presente caso, el Tribunal de Apelación constató la resolución culposa imputable a la Sociedad MAC DONALD'S y constató que esta sociedad, a pesar del recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, había proseguido inmediatamente la ejecución forzosa de la sentencia dictada en su beneficio. Para rechazar la demanda de la que le habían apoderado los recurrentes, tras haber constatado que el juez de ejecución apoderado por los recurrentes había rechazado su solicitud de un plazo de gracia, que no se interpuso apelación contra esta decisión y que el hecho de que el Primer Presidente Fax recibido de.: 135_0145227093 del Tribunal de Apelación fuera apoderado de la detención de la ejecución provisional de los extremos de la sentencia recurrida antes del desalojo no era un obstáculo jurídico para la puesta en práctica de las medidas de desalojo, el Tribunal de Apelación decidió « de ello se sigue que, habida cuenta de la situación jurídica respectiva de las partes entonces, la Sociedad MAC DONALD'S no cometió la culpa que se le reprocha ». La cuestión no era la de una culpa de la Sociedad MAC DONALD'S; tratándose de una responsabilidad sin culpa, la cuestión era saber si, como alegaban los recurrentes, esta ejecución apresurada de la sentencia acompañada de ejecución provisional, a pesar de la apelación, no les había causado un perjuicio. Sobre este punto la sentencia calla, habiéndose pronunciado el Tribunal de Apelación por un motivo inoperante, privando con ello a su decisión de toda base legal. 23. TERCER MOTIVO DE CASACIÓN EL RECURSO REPROCHA A LA SENTENCIA RECURRIDA haber pronunciado diversas condenas a pago en perjuicio de las recurrentes y haber dicho que no habían sufrido ningún perjuicio por el período posterior al 9 de junio de 1998, limitando el perjuicio del señor COLLORAFI a la suma de 240 330 F; POR LOS MOTIVOS DE QUE los peritos han desmontado con precisión el mecanismo que condujo a las Sociedades SEBOL y B & O a la falta de tesorería y, más allá y de forma aún más grave, a la ausencia de su rentabilidad en 1997; que concluyeron que el señor COLLORAFI gestionaba bien las sociedades; que la Sociedad MAC DONALD'S pretende en vano que habría hecho mejor en crear una holding en lugar de un GIE por el motivo de que ello le habría permitido aligerar las cargas financieras; que, en efecto, los peritos, que no retoman su observación en sus conclusiones, se han interrogado al respecto pero sin mostrar los efectos posibles en el caso concreto, observándose que la Sociedad MAC DONALD'S desaconseja encarecidamente a sus gerentes crear una holding; que los peritos estiman, en respuesta a la primera pregunta del Tribunal, que aunque un suplemento de tesorería de 3 323 000 F habría podido extraerse del mantenimiento de los dividendos en la sociedad de la economía resultante de una disminución a la mitad de los salarios del señor COLLORAFI, esta suma habría sido insuficiente para cubrir los cánones de las tres sociedades a 31 de diciembre de 1997, que eran de 3 905 270 F; que, más grave aún, los peritos precisan que al ritmo de las pérdidas registradas por el conjunto SEBOL y B & O durante los 6 primeros meses del año 1997, este suplemento de tesorería no habría permitido más al señor COLLORAFI hacer frente a las pérdidas ulteriores y que habrían hecho falta sensiblemente más medidas que las mencionadas para que estas sociedades recuperaran de forma duradera su umbral de rentabilidad; que ante esta situación, la Sociedad MAC DONALD'S, tras numerosas y apremiantes reclamaciones del señor COLL ORAFI, terminó por consentir la adenda del 10 de junio de 1997 que contenía un acondicionamiento de los cánones de la Sociedad B & O para el solo año 1997, que pasaban del 20 % al 17 % Pg:_21 - con un mínimo que pasaba de 235 000 F sin IVA a 180 000 F; que se impone una primera observación: es incomprensible que, habida cuenta de la guerra económica, la Sociedad MAC DONALD'S haya solicitado un tipo del 20 % mientras que el de la Sociedad SEBOL era del 12 %; que la segunda observación es que la Sociedad MAC DONALD'S se resarcía de su gesto puesto que a contar del 1 de enero de 1998 el canon de base pasaba de 235 000 F sin IVA a 245 000 F sin IVA; que la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE, que se hacía comunicar al menos una vez al mes las cuentas de la sociedad, no podía no haber previsto que el 30 de junio de 1997, habiéndose firmado la adenda el 10 de junio anterior, la pérdida de la Sociedad B & O iba a ser de unos 955 000 F, la de SEBOL de $50 000 F y la de ANTIBES Ouest, abierto en mayo de 1997, de unos 90 000 F; que sabía, pues, desde el principio que el alivio temporal de 3 puntos del tipo de canon de la Sociedad B & O no guardaba ninguna proporción con los remedios necesarios para la supervivencia de las Sociedades SEBOL y B & O; que, en efecto, los peritos estimaron que el impacto de la adenda solo supuso una disminución de los cánones de la Sociedad B &: O de 265 656 F, es decir un canon de 1 181 736 F en lugar de 1 447 392 F; que en cuanto a saber lo que debía hacer inmediatamente la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE en junio- julio de 1997, el Tribunal estima que, en primer lugar, esta debía, en lugar de dirigir respuestas casi constantemente dilatorias al señor COLLORAFI (haciendo uso de un tuteo quizá de asociación, en todo caso discutible desde el momento en que los problemas planteados ponían en juego el futuro profesional de un arrendatario-gerente, una situación así debía impedir a un dirigente de una gran sociedad jugar en ese registro y ello, aunque tenga por otra parte lazos personales con su interlocutor), debía, a más tardar en julio de 1997, en razón de las pérdidas conocidas entonces a 31 de junio, proponer al señor COLLORAFI no una medida puntual como la muy escasa bajada de 3 puntos del tipo del canon 1997 para la Sociedad B &: O sino un plan de conjunto válido hasta el 31 de diciembre de 1998: bajada de los cánones para este período mediante aplicación de un tipo muy bajo y fuera de lo normal (puesto que, según los peritos, había que bajar por debajo del 12 % para que las sociedades SEBOL y B & O recuperaran la rentabilidad, pues al 12 %, tipo más bajo normalmente practicado, solo habría habido un ahorro de 608 000 F en 1997; que la eventual aplicación de un tipo muy bajo fuera de la horquilla del 12 al 18 % para los contratos de licencia pura (straight licence) está por otra parte prevista en el artículo 2-1 del VIDe le contrat de locution gérance a u dans le documen trirule « informiarion précontractuelle » : o le rose de redevance déterminé en fonction des irvestissements respectifs de la Société MAC DONALD'S FRANCE, afin de garantir un inste retour sur investissement pour les deus parties, pourrait en conséquence être sorti de cette fourchette »: que en el caso, el retorno sobre la inversión ya no estaba asegurado para las Sociedades SEBOL y B & O; en segundo lugar, este plan de 18 meses habría llevado ciertamente a la Sociedad MAC DONALD'S a dar el consejo al señor COLLORAFI de renunciar a una parte de su salario y consentir una compresión de los gastos financieros de estas sociedades, recomendación que esta sociedad podía tanto más fácilmente dar cuanto que, para respetar la carta de la franquicia, gestiona ella misma directamente más del 10 % de los restaurantes y conoce, pues, perfectamente sus modalidades de gestión; en tercer lugar, este plan habría debido prever lo que ocurriría al cabo de 18 meses (1 de julio de 1997 - 31 de diciembre de 1998) a la vista de los resultados de las medidas de saneamiento adoptadas, que debían contemplarse bajo un doble aspecto, el saneamiento de la tesorería y el logro de margen de beneficio para asegurar un justo retorno de la inversión; que el análisis jurídico que hace así el Tribunal del incumplimiento de la Sociedad MAC DONALD'S de sus obligaciones del convenio de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) coincide con las observaciones financieras de los peritos, que escriben en la página 64 de su informe tras haber constatado que el resultado neto global de los tres restaurantes era en 1997 deficitario en 2 700 000 F y que en 1998 era de 1 400 000 F, que este análisis pone de manifiesto el hecho de que en un contexto de mejora de la rentabilidad de los restaurantes, esfuerzos por parte de las partes (acondicionamiento de los cánones y consejos financieros por parte de MAC DONALD'S para controlar más los gastos rax resu de : *30_8146229813 fijos, espera de una mejora de la situación de estos restaurantes con, por parte del señor COLLORAFI, aceptación de una pérdida temporal de remuneración) habrían podido permitir a las sociedades atravesar el mal momento provocado por la apertura de un restaurante QUICK en julio de 1995 y por la réplica estratégica de MAC DONALD'S (apertura de ANTIBES Nord en 1996): que el Tribunal estimó que correspondía a la Sociedad MAC DONALD'S proponer al señor COLTORAFI disminuir su salario en una propuesta de conjunto a 18 meses: que en estas condiciones los requerimientos de pago que invocaban la cláusula resolutoria fueron pues librados de mala fe por la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE; que la resolución de pleno derecho de los contratos no pudo seguirse; Y POR LOS MOTIVOS DE QUE, en cuanto a los perjuicios nacidos del carácter abusivo de las resoluciones, la única obligación cuya ejecución incumplió la Sociedad MAC DONALD'S, consistente en presentar al señor COLLORAFI un plan de 18 meses con sacrificio de una parte y de otra, no suponía garantía del restablecimiento de la situación financiera de las sociedades sino tenía por objeto dejar lealmente una oportunidad al señor COLLORAFI y a sus sociedades de tender hacia este fin; que el perjuicio que el señor COLLORAFI sufrió por esta ausencia de período de observación es muy limitado; que no puede invocar la pérdida de la oportunidad de explotar sus sociedades hasta su término de manera beneficiaria puesto que las medidas que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S aparecen con la perspectiva del tiempo ineficaces; que, en efecto, las tres sociedades del señor COLLORAFI fueron, a contar de su salida forzosa de los locales el 10 de junio de 1998, gestionadas por una filial al 100 % de la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE; que a 31 de diciembre de 1998, es decir a la expiración del período de 18 meses del plan que habría debido proponer la Sociedad MAC DONALD'S FRANCE, a pesar de drásticos ahorros de gastos de administración y de reducción del número de asalariados directivos, lo que el plan no habría dejado de prever, la Sociedad SEBOL presenta todavía un resultado deficitario de 132 042 F, la Sociedad B & O el de 412 107 F, con un aumento del 136 9% respecto al resultado del segundo trimestre de 1997, y la Sociedad LES PINS solo es beneficiaria en 129 728 F; que en total el resultado antes de impuestos de las tres sociedades es deficitario en 414 421 F en lugar de 549 951 F a 31 de diciembre de 1998: que el señor COLLORAFI no perdió, pues, ninguna oportunidad de ver en los 18 meses siguientes al 1 de julio de 1997 a sus sociedades volver a ser beneficiarias: CUANDO el recurrente alegaba el perjuicio moral que le había causado la ruptura abusiva de los contratos, habiendo sido uno de los franquiciados pioneros colmados de elogios por la Sociedad MAC DONALD'S, la cual, « aunque no ha presentado conclusiones ante el tribunal, aunque no ha solicitado aún la resolución del contrato al juez competente, ha firmado con una de sus filiales un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) (sin dudar) en publicarlo en un periódico de anuncios legales así como el aviso de la resolución que aún no ha sido pronunciada por el tribunal. Para culminar la estrategia de desalojo y de denigración del señor COLLORAFI se le señala con el dedo ante toda la red mediante una circular de fecha 14 de enero de 1998, mientras que al día siguiente el juez de référé se niega a ratificar el golpe de fuerza de MAC DONALD'S y remite muy legítimamente a los jueces de fondo » (conclusiones tras el peritaje, p. 76): que al considerar que se invocaba justamente un perjuicio moral, habiendo vivido muy mal el señor COLLORAFI el hecho de que, tras haber sido felicitado durante años por sus cualidades profesionales, que eran tales que su restaurante era un establecimiento piloto, para decidir conceder al recurrente la suma de 100 000 F en concepto de daños y perjuicios: sin examinar si no caracterizaba un perjuicio distinto el hecho de publicar en la red una circular que denigraba al recurrente, que sostenía que por ello había perdido toda Fax recibido de.: +33_8146229843 22/11/88_09:34 P9:_23 - oportunidad de éxito profesional (p. 68), el Tribunal de Apelación privó su decisión de base legal respecto a los artículos 1382 y ss. del Código Civil. Entre los perjuicios que invocaba, el señor COLLORAFI alegaba que había visto su vida rota y que había perdido toda oportunidad de éxito profesional (p. 68). El señor COLLORAFI invitaba al Tribunal de Apelación a constatar el perjuicio personal que había sufrido, la Sociedad MAC DONALD'S: « aunque no ha presentado conclusiones ante el tribunal, aunque no ha solicitado aún la resolución del contrato al juez competente, ha firmado con una de sus filiales un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) y a publicarlo en un periódico de anuncios legales así como el aviso de la resolución que aún no ha sido pronunciada por el tribunal! « para culminar la estrategia de desalojo y de denigración del señor COLLORAFI, se le señala con el dedo ante toda la red mediante una circular de fecha 14 de enero de 1998, mientras que al día siguiente el juez de référé se niega a ratificar el golpe de fuerza de MAC DONALD'S y remite muy legítimamente a los jueces de fondo. No se puede tratar así a un comerciante independiente que ha pagado puntualmente desde hace 10 años sus cánones por un importe de +2 226 000 F » (conclusiones, p. 76). El recurrente alegaba, pues, el perjuicio que le había causado en particular esta circular en la que se le señalaba con el dedo, participando de una estrategia de denigración, añadiendo además el recurrente que había perdido toda oportunidad de éxito profesional. Ahora bien, si el Tribunal de Apelación admitió la existencia de un perjuicio moral motivado por el hecho de que el recurrente vivió muy mal el hecho de que, tras haber sido felicitado durante años por sus cualidades profesionales, que eran tales que su restaurante es un establecimiento piloto, la Sociedad MAC DONALD'S le opusiera con brutalidad la letra del convenio de arrendamiento de negocio (*location-gérance*) en lugar de su espíritu, hay que constatar que el Tribunal de Apelación no examinó, como se le invitaba a hacer, si el recurrente no había sufrido un perjuicio moral distinto derivado del hecho de que había sido señalado con el dedo ante toda la red en una circular del 14 de enero de 1998. Por este motivo el Tribunal de Apelación privó su decisión de base legal respecto al artículo 1362 del Código Civil. 220/11/0809:34 #g:_24 - POR ESTOS MOTIVOS y cualesquiera otros que deducir o suplir, en su caso, de oficio, LOS RECURRENTES CONCLUYEN QUE plazca al Tribunal de Casación, CASAR Y ANULAR la decisión recurrida con todas las consecuencias de derecho. Producciones: 1. copia ejecutoria de la sentencia del 9 de diciembre de 1998 2. sentencia del Tribunal de Comercio de PARÍS del 18 de mayo de 199$ 3. conclusiones recapitulativas tras el peritaje del recurrente del 13 de diciembre de 1999.