L'Officiel de la Franchise n.º 6

El diccionario de bolsillo, y por entregas, de la franqui- cia: continuamos en estas páginas la publicación de definiciones extraídas de la obra de Yves Marot, "Le Langage de la Franchise" La franch Le Langage de la Franchise, 110 páginas, está a la venta en la FF o en el despacho Yves Marot (véase la agen- da de direcciones). Precio: 49F. Roestranchises Al ser la franquicia un sistema de reiteración del éxito que pasa por una transmisión con vistas a la reproducción del saber hacer, la contratación de los franquiciados es un punto muy importante de la eficacia del sistema. No cualquier can- didato a franquiciado que disponga de los medios financieros es apto para reiterar el éxito del No cualquier candidato a fran- quiciado es apto para recibir y luego reproducir el saber hacer. Corresponde, pues, al franquiciador definir el perfil del franquiciado ideal o al menos el perfil del franquiciado que cumpla las condiciones míni- Los sistemas de contratación varían mucho de una red a otra. En ciertas franquicias, los franquiciadores contratan mediante la publicidad insertada en el sector profesional correspondiente y/o en las revistas especializadas en franquicia; los franquiciadores pueden también recurrir al boca a oído, a las Cámaras de Comercio, etc. En otras franquicias, los franquiciadores solo recurren a no profesionales, estimando que un no profesional respetará más rigurosamente los manuales de saber hacer puesto que no integrará su « toque personal ». En una red de restauración temática, es cierto que un fran- quiciado que no tiene una forma- ción de cocinero respetará mejor las preparaciones culi- narias prescritas por el franqui- ciador, pues el cocinero no resistirá seguramente el deseo de añadir sus recetas y sus trucos personales. Los franquiciadores han vuelto, no obstante, de este planteamiento. Han comprobado en efecto que la com- petencia personal del fran- quiciado podía constituir un excelente estímulo. Corres- se Newille Chocolata Fronais ponde entonces al franquiciador saber disciplinar esta compe- tencia para que la coherencia del sistema no se vea por ello cuestionada. eru. Rde vendr La negativa a vender se plantea en franquicia en varias materias 1. Negativa a « vender una franquicia » ¿Tiene el franquiciador derecho a rechazar a un candidato a franqui- ciado cuando este dispone de las competencias profesio- nales, de los locales y de los medios financieros requeridos y cuando el territorio en el que prevé implantarse está disponible? Sí, sin ninguna reserva, pues el franquiciador es el único apto para apreciar si este candi- dato cumple las condiciones requeridas. Salvo en el caso de que rechace una candidatura con el único fin de perjudicar al interesado, el franquiciador puede perfectamente decir no. 2. ¿Puede un franquiciado negar- se a vender a un cliente por el motivo de que este cliente proviene de un territorio donde existe otro franquiciado? No le es posible siempre que, no obstante, este cliente haya acudido espontáneamente a este punto de venta franqui- ciado. En cambio, este franquiciador puede perfectamente prohibir a cada uno de sus franquiciados que hagan publicidad, acciones de promoción comer- cial, comunicación fuera de su territorio. Esa es toda la diferencia entre los actos de competencia pasi- va (vender a un cliente que viene espontáneamente de un territorio vecino) y los actos de competen- cia activa (buscar a los clientes en el territorio veci- no). Como en buen número de redes de distribución, el fran- quiciador es a menudo llamado a gestionar los conflictos que nacen de estas prácticas y a asegurar los repartos de comisiones. L'officiel de la Franchise n°6 lexique ise de A à Z LOUVRE A TIMHOTEL •eglemer inexempto europeo Se impone una definición, pues el término « Reglamento de exen- ción » no es evidente para un no iniciado. _'El artículo 85, apartado 1, del Tratado de Roma prohíbe los acuerdos entre empresas porque ve en ello una vulneración de la libre competencia, libre competencia que los autores del Tratado consideran beneficiosa para el progreso eco- nómico y social y para el consumidor final. En conse- cuencia, el apartado 2 del mismo artículo 85 declara la nuli- dad de estos acuerdos. No obstante, el apartado 3 exime de nulidad (es decir, finalmente « hace válidos ») los acuerdos que contribuyen al progreso económico y social y reservan al consumidor final la justa parte del beneficio que de ello resulta. La franquicia es incuestionable- mente un acuerdo entre un fran- quiciador y cada uno de los franqui- ciados de la red. Este acuerdo es por tanto nulo por aplicación de los apartados 1 y 2 salvo si puede pretender beneficiarse de la exención por aplicación del apartado 3. Desde la sentencia Pronuptia y las decisiones Pronuptia, Yves Rocher, Charles Jourdan, Ser- vices Master y Computerland, se sabe que, bajo ciertas condiciones, los contratos de fran- quicia pueden escapar a la nulidad. Pero ¿qué condiciones? Para saberlo y tener una respuesta « tranquilizadora », cada franqui- ciador podía acudir a la Comisión de Bruselas para obtener una decisión individual. Cabe imaginar el número de funcio- narios que se habrían movilizado en Bruselas y los plazos extraordinariamente largos que habrían sido nece- sarios para obtener una deci- sión. Por esa razón, como ya lo había hecho anterior- mente en otros ámbitos (la concesión auto- movilística, etc.), la Comisión de Bruselas publicó un Regla- mento de exención franquicia n.º 4087/88 el 30 de noviembre de 1988. Este Reglamento tiene esencial- mente por objeto decir cuáles son las condiciones que debe reunir un contrato de franquicia para ser válido y beneficiarse de la exención prevista por el artículo 85 apartado 3 del Tratado de Roma. El Reglamento es aplicable hasta el 31 de diciembre de 1999. etour Su R investissemen En inglés: Return on Invest- ment o ROI. Se trata del plazo necesario para asegurar la ren- tabilidad de los capitales aporta- dos por el franquiciado a la fran- quicia. El retorno de la inversión puede apreciarse de la siguiente manera: capitales aportados por el franquiciado * cash flow + gastos financieros El cash flow puede definirse aquí como la suma de los resultados de explotación antes de impuestos + las dotaciones (a las amortizaciones y a las provi- siones). Los capitales aportados comprenden las obras y acondicionamien- tos del punto de venta, el stock inicial, el derecho de entrada pero generalmente no comprenden el derecho al arrendamiento ni el traspaso (pas-de-porte), pues no es espe- cífico de la franquicia. El Código de Deontología Europeo exige que la duración del contrato de franquicia (véase esta palabra) sea al menos igual a la del ROI. •responsabilit Ldu franchise El franquiciador tiene una responsa- bilidad contractual o extra- contractual análoga a la mayor parte de los demás agentes econó- micos. La exigencia de la responsabilidad de los franquiciadores resulta principalmente de las causas siguientes: • ineficacia del concepto. • falta de asistencia a los franqui- ciados, ausencia de acciones destinadas a velopper la notoriété de marca, • incumplimiento de las disposiciones relativas a las exclusividades terri- toriales. ш contra de franquicia La transmisión del contrato de franquicia plantea esencial- mente el problema del intuitu personae (véase esta palabra). El franquiciador desea que el franquiciado no pueda trans- mitir libremente su contrato. Tal transmisión podría tener como efecto que el nue- vo franquiciado no cumpliera las condiciones requeridas por el franquiciador. Podría eventualmente hacer entrar a un cesionario procedente de una red competidora. El franquiciador establece, por tanto, en el contrato un conjunto de disposiciones destinadas a prohibir la transmisión del contrato salvo autorización del franquiciador. L'Officlel de la Franchize n°$ Olivier Gast Loi Doubin Un texto más que nunca de actualidad La ley DOUBIN de 31 de diciembre de 1989 E EN recibe aplicación Abogado ante el Tribunal desde hace ya más de seis años. Estos seis primeros La ley Doubin afecta a todas las redes de comer- cio asociado, y no solo a la franquicia sino a todos los contratos que implican un abastecimiento exclusivo. Recordemos que impone al franquiciador una transparencia de la información previa a toda firma años de aplicación son ya significa- tivos y permiten establecer un primer balance. El Maître Olivier Gast, del colegio de abogados de París, lo hace en nuestras columnas para los lectores de "l'Officiel de la Franchise"... Hay que reconocer que en algunos puntos la redacción de la ley de 31 de diciembre de 1989 no es suficientemente precisa o poco clara, lo que causa dificultades de interpretación. Así, se han planteado principalmente dos problemas en cuanto a su ámbito de aplicación. El primero era determinar los contratos a los que debía aplicarse la ley Doubin y el segundo saber a par- tir de cuándo debía este texto recibir aplicación. Pues bien, para estas dos cuestiones, tanto en el espacio como en el tiempo, la jurispruden- cia ha adoptado la interpretación más extensiva. Loi DoubinE ¿para qué contratos? Uno de los primeros debates suscita- dos por la ley Doubin fue determinar a qué tipo de contrato se dirigía este texto. El artículo 1.º de la ley establece dos condiciones de aplicabilidad que deben cumplirse acumulativamente: la puesta a disposición de un nombre comercial, de una marca o de una enseña; un compromiso co- rrelativo de exclusividad o de cuasi exclusividad por parte del candi- dato a la entrada en la red. Al leer este artículo, algu- nos habían concluido que la ley Doubin solo debía aplicarse al contrato de franquicia. Esta interpretación es total- mente errónea. Habíamos advertido desde el principio contra esta idea, contraria a los propios términos del texto. Desde el momento en que se cumplen las dos condiciones del artículo 1.º, puesta a disposición de una marca o de una enseña y compromiso correlativo de exclusividad, la ley Doubin debe recibir aplica- ción. Así, la complejidad creciente de las relaciones que rigen el co- mercio independiente organizado hace aparecer una multitud de contratos que, sin llevar la denomi- nación de "contrato de franquicia", no por ello están menos regidos por la ley Doubin. Este texto es sus- ceptible de aplicarse a los contratos denominados de concesión, de licencia de marca, acompañados de un abastecimiento cuasi exclusivo, a las "asocia- ciones de colaboración (partenariats)" y "afiliaciones" en las cuales los adheridos están sujetos a cierta obliga- ción de exclusividad. En una sentencia de fecha 7 de abril de 1995, el Tribunal de Apelación de París admitió la aplica- ción de la ley Doubin a un contrato de arrendamiento de negocio (*location-gérance*), puesto que se había impuesto una obligación de abastecimiento exclusivo al arrendatario gerente (*location-gérance*). En definitiva, la Ley Doubin se dirige a cerca del 40 % del comercio minorista. Poco importa la denominación elegida para designar el contrato; lo que cuenta es lo que contiene, la naturaleza de los compromisos sus- critos. continúa en la pág. 80 L'Officiel de la Franchiso n°6 continuación de la pág. 78) Loi Doubin un texte plus que jamais d'actualité Olivier Gast abogado ante el Tribunal La "treta" consistente en elegir como denominación del contrato la de "asocia- ción de colaboración (partenariat)" en lugar de la de franquicia para escapar a la aplicación de la ley Doubin es, por tanto, totalmente ineficaz. ¿A partir de qué fecha? Si en cuanto al ámbito de aplicación stricto sensu las dificultades de interpretación están ya resueltas, el problema de la aplica- ción de la ley Doubin en el tiempo es algo más espinoso. Este problema está, sin embargo, llamado a desaparecer a medida que se resuelvan los litigios en curso. Un decreto de aplicación de fecha 4 de abril de 1991 vino a preci- sar las informaciones que debe contener el documento de infor- mación precontractual. Se planteó el problema de saber si los contratos firmados entre el 31 de diciembre de 1989 y el 4 de abril de 1991 debían también quedar sometidos a las exigencias de la ley Doubin. A pesar de algunas decisiones contrarias (Véase en particular CA Montpellier, 2.ª sala A, 21 de sept. de 1993), la ten- dencia jurisprudencial es hacer de la ley de 31 de diciembre de 1989 una ley de aplicación inmediata, al menos en cuanto a la obligación de comunicación previa del contrato 20 días antes de su En una sentencia del " de abril de 1995, el Tribunal de Apelación de París tuvo la ocasión de recordarlo en estos términos: "esta disposición de orden público es de aplicación inmediata en lo que se refiere a la comunicación previa del proyecto de contrato, en el plazo antes citado, al no tener el decreto de aplicación, promulgado el 4 de abril de 1991, más objeto que fijar el contenido del documento de infor- mación comunicado con el proyecto de contrato". El razonamiento debe, a nuestro juicio, ser el mismo para las infor- maciones mencionadas en el artículo 1.º de la ley de 31 de diciembre de 1989, que ciertamente fueron comple- tadas por el decreto de 4 de abril de 1995, pero que desde la promulga- ción de la ley podían ser res- petadas en su espíritu. nictions laquelle la loi du 31 décembre 1989 ne peur être négligée est que las sanciones que se le vinculan son particularmente Todos los franquiciadores, conce- dentes, etc., que, cualquiera que sea su impor- tancia, no faciliten un documento de información pre- contractual 30 días antes de la firma del contrato de franquicia o de concesión lo lamen- tan amargamente una vez ante La ley de 31 de diciembre de 1989 no prevé ninguna sanción en caso de incumplimiento de sus disposi- ciones. Algunos habían creído ver en ello una buena razón para no Los tribunales lo han visto, por su parte, de una manera completamente distinta. Ciertamente la ley no prevé sanción, pero los jueces han la importancia de dar a los candidatos a franquiciados o a concesio- narios una información clara y sincera. Dada la importancia de las inversio- nes en juego, tanto financieras como humanas, es indispensable que el contrato se firme sobre bases claramente definidas. Un debate anima a la jurispruden- cia desde hace varios años sobre la cuestión de saber si el incum- plimiento de las disposiciones de la ley Doubin debe ser sancionado automáticamente y si esta sanción debe ser la nulidad del contrato o su resolución. Algunas decisiones han considerado como sanción al incumplimiento de la ley Doubin la resolución del contrato, pero ello no se corresponde en absoluto con la corriente mayoritaria. La tendencia más reciente de la jurisprudencia es sancionar la no entrega de un docu- mento de información precontrac- firma del contrato o la comunicación de informaciones erró- neas con la nulidad del contrato, pero no de manera automáti- ca. En efecto, las últimas decisiones adoptan una posición más equitativa al decidir no aniquilar el contrato ni las ventas sucesivas siempre que la falta de comunicación de informaciones antes de la firma del contrato haya tenido solo una inci- dencia menor. La jurisprudencia dominante exige la demostración de que el candidato a franquiciado o a concesio- nario no se comprometió con pleno conocimiento de causa, es decir, que su consentimiento estuvo viciado. Ninguna nulidad automática ¿ del contrato. Esta posición pragmática es conforme al espíritu de la ley. Lo importante es que el contratante "más débil" no haya sido engañado de tal modo que, de haber tenido conocimien- to de esas informaciones antes de la firma del contrato, no habría contratado. Pero desde el momento en que la falta de infor- mación solo ha tenido poco impacto, sería particular- mente inequitativo anular retroactivamente un contrato que ha sido hasta entonces ejecutado normal- mente. Admitir una nulidad auto- mática es, de manera inevi- table, alentar la mala Toi des membres du réseau. Il est en effer facile de prétexter la nullité du contrat pour échapper au paiement des redevances En definitiva, los tribunales parecen haber comprendido, en su conjunto, la aportación de la ley Dou- bin para el mundo de la distri- bución. Este texto es hoy conocido por la gran mayo- ría de los intervinientes. Es a menudo invocado y está, más que nunca, de actualidad. L'Officiel de la Franchise n°6