Las nuevas regulaciones económicas (NRE)

2. REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA Al cabo de 13 años de aplicación del derecho de la competencia, fundado en la ordenanza (ordonnance) del 1 de diciembre de 1986, era necesario examinar si el dispositivo vigente permitía asegurar su misión de regulación del buen funcionamiento del mercado. Se puso de manifiesto que convenía reforzar la eficacia de la lucha contra las prácticas anticompetitivas y adaptar el control de las concentraciones a las evoluciones del mercado. Además, las jornadas del comercio y la distribución del pasado 13 de enero pusieron de manifiesto que era necesario poner fin a ciertas derivas en las relaciones entre los proveedores y los distribuidores. Desde esta óptica, el proyecto de ley comprende tres ejes para una mejor regulación de la competencia: 1. moralizar las prácticas comerciales: la evolución de las relaciones de fuerza entre productores y distribuidores ha conducido a un desequilibrio de las relaciones comerciales e incluso a la imposición de contratos leoninos o abusivos que sitúan a los productores y, en particular, a los más pequeños de ellos en situaciones de dependencia económica que les impiden luchar en igualdad de condiciones e incluso luchar sin más, sin que ningún beneficio se repercuta en el consumidor. - Para restablecer un " civismo comercial ", el gobierno ha optado por un dispositivo preventivo con la creación de una comisión de las prácticas comerciales y de las relaciones contractuales entre los proveedores y los distribuidores. Estará encargada, en particular, de seguir la evolución de la distribución y de las relaciones entre productores y distribuidores y de elaborar referenciales que definan los buenos usos comerciales. - El proyecto de ley comprende también un eje represivo para constatar y sancionar los abusos: estos se definirán primero con mayor claridad a fin de permitir al juez civil aprehenderlos mejor para asegurar su reparación y su sanción. La reparación y la sanción del abuso de dependencia económica ya no exigirán que el mercado resulte afectado, sino simplemente la relación contractual entre el proveedor y el distribuidor. - Por último, con el fin de asegurar la efectividad del derecho, se prevé que el ministro, garante del orden público económico, pueda, incluso en ausencia de la víctima en el procedimiento, solicitar, además del cese de las prácticas, la anulación de las cláusulas y contratos en los que se basan y la reparación de los perjuicios sufridos. Además, el ministro podrá pedir al juez que sancione la perturbación del orden público económico mediante la imposición de una multa civil. 2) Luchar con mayor eficacia contra las prácticas anticompetitivas: - Para asegurar una mejor eficacia del derecho, importa reforzar los medios de detección y de establecimiento de los hechos habida cuenta de las dificultades concretas encontradas en este ámbito: ello pasa por un aligeramiento de los procedimientos para investigar las prácticas que se están cometiendo y por la introducción de un dispositivo de clemencia que ha demostrado su eficacia en otros países y a escala comunitaria y que permite a las empresas que lo deseen aportar su cooperación al saneamiento de los mercados y a la lucha contra los cárteles secretos. - El refuerzo de la efectividad de las sanciones pasa por medidas destinadas a contrarrestar las estrategias de las empresas consistentes en minimizar la cifra de negocios que sirve de referencia para el cálculo de las sanciones y por una elevación del nivel de las sanciones posibles, en particular para las empresas que hayan reiterado sus prácticas. 3) Controlar de manera más sistemática y más transparente las concentraciones El sistema actual es poco legible y poco transparente y se había hecho necesaria una armonización con el dispositivo comunitario. El proyecto de ley pretende, por consiguiente: - instaurar un procedimiento sistemático y legible con una notificación obligatoria por encima de umbrales definidos de manera objetiva (cifras de negocios) - poner en marcha un procedimiento más rápido para las operaciones simples y conceder el máximo de garantías para las operaciones que plantean las cuestiones más delicadas, lo que supone una remisión para dictamen al Consejo de la Competencia. - mejorar la transparencia: el mercado debe ser informado de las operaciones en curso preservando al mismo tiempo el secreto empresarial de las empresas afectadas. Los actores del mercado podrán presentar sus observaciones. MORALIZAR LAS PRÁCTICAS COMERCIALES Poner en marcha una comisión de las prácticas comerciales y de las relaciones contractuales para elaborar códigos de buena conducta En las reuniones de los grupos de trabajo preparatorias de las jornadas del comercio y la distribución del 13 de enero de 2000, los profesionales habían preconizado abordar ciertos comportamientos abusivos mediante un enfoque convencional y definir códigos de buena conducta. Las mejoras aportadas por el proyecto de ley Se crea una comisión de las prácticas comerciales y de las relaciones contractuales entre proveedores y distribuidores. Está compuesta de forma paritaria por representantes de los productores y de los distribuidores así como por magistrados y personalidades cualificadas. Se le confía una misión de observación, de análisis y de reflexión. Sigue la evolución de la distribución y de las relaciones entre productores y distribuidores y elabora, asociando a los operadores, referenciales que definen los buenos usos comerciales. Además, publica recomendaciones y dictámenes así como un informe anual. Estas disposiciones se insertan en el título IV de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 relativo a la transparencia y a las prácticas restrictivas de la competencia. Constatar y sancionar mejor los abusos mediante una definición mejorada de estos 1) La situación existente antes del proyecto de ley y sus imperfecciones El artículo 36 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, modificado por la ley del 1 de julio de 1996, definía como abusivas únicamente las siguientes prácticas: Las prácticas discriminatorias de venta o de compra (artículo 36-1); La obtención de una ventaja previa a cualquier realización de pedido sin acompañarla de un compromiso sobre un volumen de compra proporcionado (artículo 36-3); La obtención de una ventaja que deroga las condiciones generales de venta bajo la amenaza de una exclusión del catálogo de proveedores (déréférencement) (artículo 36-4); La ruptura brusca de relaciones comerciales establecidas sin preaviso escrito (artículo 36-5). Desde hace algunos años, se han desarrollado nuevas prácticas que han llevado a hacer que los proveedores asuman gastos soportados por los distribuidores, en particular con ocasión de agrupaciones de enseñas o de transformaciones de establecimientos. Además, los pagos de dinero por parte de los proveedores, sin contrapartida, han aumentado, a menudo disfrazados con el término "cooperación comercial" cuando no existe ningún servicio prestado por el distribuidor. Estas prácticas son generalmente la expresión de abusos de dependencia económica que el artículo 8-2 de la ordenanza de 1986, bajo el control del Consejo de la Competencia, no ha permitido hasta ahora sancionar eficazmente porque la prueba de la afectación del mercado era difícil de establecer. El dispositivo existente debe, por tanto, reforzarse dando una mejor definición de los abusos a fin de permitir al juez civil aprehenderlos mejor. Además, hay que permitir al juez civil o mercantil reparar y sancionar los abusos de dependencia o de poder de compra en cuanto afectan a la relación contractual entre un proveedor y un distribuidor. 2) Las mejoras aportadas por el proyecto de ley La ley NRE permite, por una parte, precisar la definición de las prácticas discriminatorias y incluir en ella las prácticas consistentes en solicitar una ventaja en concepto de cooperación comercial sin que se preste efectivamente un servicio a cambio, así como las "cestas de la novia" (derecho de acceso a la referenciación tras la fusión de dos distribuidores). La ley permite, por otra parte, a los operadores víctimas de abusos de dependencia o de poder de compra, al igual que al ministro encargado de la economía, garante del orden público económico, acudir al juez civil o mercantil con el fin de obtener la reparación del perjuicio ocasionado por estas prácticas y de sancionar a sus autores, sin tropezar con las exigencias en términos de afectación del mercado del artículo 8-2 de la ordenanza de 1986. Además, la ley afirma la nulidad de las cláusulas y contratos en los que se fundan la retroactividad de los acuerdos de cooperación comercial o los márgenes traseros, y el derecho de acceso a la referenciación. Por último, la ley prevé que el plazo de preaviso previsto en el artículo 36-5 y que debe respetarse en caso de ruptura brusca de relaciones comerciales preestablecidas podrá definirse mediante acuerdos interprofesionales o por orden ministerial y por categoría de productos. Constatar y sancionar mejor los abusos mediante una ampliación de los poderes del ministro 1) La situación existente antes del proyecto de ley y sus imperfecciones El desequilibrio de las relaciones proveedores-distribuidores disuade a las empresas víctimas de prácticas abusivas de actuar en reparación del perjuicio que han sufrido y lleva al ministro encargado de la economía, garante del orden público económico, a acudir al juez civil por estas actuaciones. El ministro tiene este poder en virtud de los términos del artículo 36 de la ordenanza de 1986 y puede actuar en référé (procedimiento de urgencia) y/o sobre el fondo para obtener la reparación del perjuicio causado al orden público económico por las prácticas abusivas y el cese de estas prácticas. No obstante, la jurisprudencia ha venido a negar al ministro la posibilidad de obtener, en concepto de restablecimiento de la situación anterior, la anulación de los contratos o de las cláusulas en los que se fundan las prácticas en cuestión y la devolución de las sumas indebidamente abonadas que de ello se deduce. En consecuencia, la acción del ministro ha dejado de ser operativa, pues ya solo se le reconoce la posibilidad de pedir el cese de las prácticas litigiosas, aun cuando la decisión que pronuncia este cese se dicta generalmente después de que las prácticas hayan cesado. 2) Las mejoras aportadas por el proyecto de ley La ley NRE otorga al ministro el poder, incluso en ausencia en el procedimiento de la víctima de las prácticas abusivas, de solicitar, además del cese de estas prácticas, la anulación de las cláusulas y contratos en los que se basan y la reparación de los perjuicios sufridos. Además, el ministro puede pedir al juez que sancione la perturbación del orden público económico mediante la imposición de una multa civil. LUCHAR CON MAYOR EFICACIA CONTRA LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS Mejorar la efectividad de las sanciones 1) La situación existente antes del proyecto de ley y sus imperfecciones Las sanciones pecuniarias impuestas por el Consejo de la Competencia deben ser proporcionadas a la gravedad de los hechos imputados, a la importancia del daño causado a la economía y a la situación de la empresa o del organismo sancionado. El importe máximo de estas sanciones se fija actualmente por referencia a la cifra de negocios realizada en Francia en el último ejercicio cerrado en el momento de la decisión del Consejo. Algunas empresas aprovechan así la duración del procedimiento para " vaciar " la sociedad afectada de lo esencial de su cifra de negocios y para reducir la base de la sanción. Además, la estructura de ciertos grupos económicos, divididos en varias decenas o centenares de filiales, tiene por consecuencia que se sancione, sobre la base de una cifra de negocios reducida, a las sociedades formalmente responsables de las infracciones, cuando estas se conciben y se ejecutan a menudo a nivel del propio grupo. La práctica del Consejo de la Competencia en la materia le ha llevado a imponer únicamente sanciones muy bajas y, por ello, poco disuasorias. Tal es particularmente el caso en materia de contratos públicos, donde grandes grupos ya han sido sancionados en varias ocasiones. 2) Las mejoras aportadas por el proyecto de ley Para frustrar tales estrategias y reforzar el carácter disuasorio de las sanciones, el proyecto de ley eleva el límite máximo de las sanciones del 5% al 10% de la cifra de negocios mundial y no solo francesa como ocurre actualmente. Se introduce igualmente una disposición que permite al Consejo retener como cifra de negocios no solo la de la empresa que quedaría como única responsable de la infracción, sino la cifra de negocios consolidada del grupo al que pertenece. También podrá elegir la cifra de negocios de uno de los años comprendidos entre los anteriores a las prácticas anticompetitivas y el anterior a su decisión. De manera más general, se anima al Consejo de la Competencia a tener en cuenta la reiteración de prácticas anticompetitivas aumentando el importe de las sanciones. Reforzar la eficacia de la lucha contra las prácticas anticompetitivas 1) La situación existente antes del proyecto de ley y sus imperfecciones Con la aclimatación progresiva de las empresas al derecho de la competencia y a las técnicas de investigación (algunas empresas organizan formaciones para sus empleados con el fin de prepararlos para las investigaciones de competencia y ponerlos en guardia sobre la conservación y la comunicación de documentos), las pruebas de prácticas de acuerdos ocultos son más difíciles de reunir y solo pueden reunirse mediante el empleo de poderes eficaces como los que permiten las visitas y los registros autorizados por un juez. Al destruir las empresas estas pruebas en cuanto los acuerdos dejan de estar activos, la búsqueda solo tiene éxito si la investigación se produce muy rápidamente y, si es posible, en el momento en que las concertaciones están en curso. 2) Las mejoras aportadas por el proyecto de ley El talón de Aquiles de la lucha contra las prácticas anticompetitivas reside en la detección y el establecimiento de los hechos. El proyecto de ley pretende responder a las dificultades concretas encontradas en este ámbito. A fin de reforzar los medios de intervención y de mejorar así la efectividad del derecho de la competencia, precisa en particular que, cuando se trate de llevar a cabo una investigación para constatar infracciones que se están cometiendo, la solicitud de autorización presentada al juez podrá adoptar una forma simplificada, habida cuenta de la urgencia. Encuadra en plazos las impugnaciones relativas al desarrollo de las operaciones de visita y registro, lo que evitará que estas impugnaciones se produzcan, como hoy es posible y frecuente, después de que el fondo del asunto haya sido juzgado. Con el fin de incitar a los operadores a contribuir al saneamiento de los mercados y a la lucha contra los cárteles secretos, el proyecto de ley instituye un dispositivo de clemencia, que ha demostrado su eficacia más allá de nuestras fronteras, en particular a nivel comunitario y en Estados Unidos. Este dispositivo flexible ofrecerá garantías suficientes para resultar atractivo para las empresas deseosas de aportar su cooperación a los cuerpos de investigación o al Consejo de la Competencia.