Derecho de la competencia y derecho de los contratos

Volver a la página principal Derecho y Sociedad DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO DE CONTRATOS Plan INTRODUCCIÓN PRIMERA PARTE: LA INJERENCIA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO DE CONTRATOS CAPÍTULO I. LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA SOBRE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Sección 1. La transparencia de la oferta Sección 2. La no discriminación y la práctica discriminatoria Sección 3. La no discriminación y la ambivalencia de la negativa de venta Sección 4. La indeterminación del precio en los contratos marco de distribución CAPÍTULO II. LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA SOBRE LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO Sección 1. La aplicación del derecho de los acuerdos restrictivos a los contratos de distribución comercial Sección 2. El control de las cláusulas de no competencia CAPÍTULO III. LA INFLUENCIA DE LA COMPETENCIA SOBRE EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS Sección 1. La limitación del efecto relativo por la práctica contractual en el derecho interno Sección 2. La limitación del efecto relativo por el derecho de la competencia comunitario SEGUNDA PARTE - LA RESISTENCIA DEL DERECHO DE CONTRATOS CAPÍTULO I. LA CONSTATACIÓN DE UNA RESISTENCIA Sección 1. El abuso de dependencia económica Sección 2. El fracaso en el reconocimiento de un derecho a la renovación del contrato de concesión exclusiva de duración determinada CAPÍTULO II. ELEMENTOS DE EXPLICACIÓN DEL FENÓMENO DE RESISTENCIA Sección 1. La heterogeneidad de los sistemas jurídicos Sección 2. ¿Dos derechos en conflicto de « legitimidad »? CONCLUSIÓN BIBLIOGRAFÍA INTRODUCCIÓN Según el pensador Adam Smith, para fundar la libertad de los individuos, se puede probar que la sociedad no necesita un poder absoluto para hacer reinar el orden. Existiría de hecho « una mano invisible » que guía las pasiones individuales hacia el bien de todos. Esta mano no sería otra cosa que la expresión de nuestras aspiraciones comunes. Esta concepción coincidía con la expresada, entre otros, de una manera algo distinta pero en el fondo relativamente similar, por Montesquieu en El espíritu de las leyes. En esta obra, el politólogo francés sostenía en efecto que, guiados por el lucro y por la impresión de que era preferible hacer negocios que la guerra, los individuos librados a sí mismos se organizarían muy ciertamente, guiados por la razón de las leyes, en una comunidad regida por intereses pecuniarios pero también humanos. Al tener los filósofos de la Ilustración una influencia preponderante, el Código Civil de 1804 fue el reflejo de una sociedad que vivía una verdadera revelación liberal. Sin embargo, el contexto social de 1804 no por ello dejó de proseguir su evolución, y ya apenas guarda similitudes con el que conocemos hoy. Nuevas necesidades han desaparecido, otras han salido a la luz. Entre estas, la de mantener ciertos equilibrios entre los socios económicos ha conocido una agudeza creciente, hasta poner en cuestión ciertos principios del derecho de contratos que se creían inmutables. Conviene, pues, considerar algunas razones por las que la historia hizo emerger el derecho de la competencia frente al de contratos. 1. El declive del liberalismo contractual y la emergencia de un dirigismo económico El Código Civil, inspirado en los principios de la Revolución (libertad, igualdad, laicidad), marca el triunfo del individualismo liberal. El principio de la libertad contractual se afirma en él constantemente, en particular en el artículo 1134, según el cual el contrato es ley entre las partes. Debe también conciliarse con los principios de justicia contractual, de buena fe y de seguridad jurídica. Las tres reglas que rigieron las relaciones contractuales eran las siguientes: - El contrato es la forma jurídica por excelencia de la libertad. - El contrato es sagrado, porque resulta de dos voluntades presuntamente iguales. - El Estado debe guardarse de intervenir en materia contractual. Sin embargo, en la práctica, esta libertad amplificó desequilibrios sociales más lesivos para ella que reconfortantes. Este fenómeno condujo a templar considerablemente la ideología del liberalismo económico. Primero, por razones de protección social y, después, a causa de circunstancias contingentes ligadas a la guerra de 1914, la crisis económica de los años 30, las guerras y la posguerra de 1939, la penuria de la ocupación y las necesidades de la reconstrucción. Fue, pues, poco a poco como se abrió paso la necesidad de una regulación económica mediante la intervención pública. Fue en 1945 cuando, con la esperanza de yugular el alza de la inflación, se instauró un sistema de precios administrados. Son, pues, las ordenanzas del 30 de junio de 1945 (que instituían el bloqueo de precios) las que constituirán el texto base del derecho de la competencia. Posteriormente se introducirán modificaciones mediante el decreto del 9 de agosto de 1953 relativo a la prohibición de los acuerdos restrictivos, la ley del 2 de julio de 1963 relativa a los abusos de posición dominante y, por último, la ley del 19 de julio de 1977 relativa al control de las concentraciones. Solo cuarenta años después se decidirá volver a un sistema de libertad de precios mediante la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. La emergencia del derecho de la competencia y su evolución posterior han puesto de relieve un nuevo enfoque económico de las relaciones contractuales. La correlación entre el derecho de la competencia y el derecho de contratos, si bien procede de un proceso normal, no parece sin embargo siempre fácil de acotar. Por ejemplo, es difícil definir hasta dónde conviene dejar a la libertad contractual su plena expresión, dentro del límite de las exigencias del derecho de la competencia. En efecto, este último ha creado mecanismos nuevos cuyos efectos son difíciles de acotar, debido a su interacción con los derivados de la libertad de competencia. 2. La coexistencia de los principios de libertad contractual y de libertad de competencia. El principio de la autonomía del consentimiento, que predomina en el Código Civil, tiene como corolarios esenciales los principios de libertad contractual, fuerza obligatoria y efecto relativo de los convenios. Consagrados en los artículos 1134 y 1165 del Código Civil, constituyen la trama esencial de los contratos. El principio de la libertad contractual supone la elección del cocontratante, la determinación del contenido del contrato, las modalidades de ejecución de las obligaciones, etc... Ahora bien, no puede ser absoluta en la medida en que debe combinarse con otros grandes principios del derecho, como la libre competencia. Ambas tienen en efecto en común el descansar en una misma ficción: una cierta igualdad de las partes. Estas son consideradas de hecho como individuos medios, honestos y poseedores de una ideología comportamental estándar. En lo que respecta a nuestro estudio, se puede, pues, admitir que libertad contractual y libertad de competencia coexisten bien; la razón es que a priori la libertad de competencia va de la mano de la celebración de contratos civiles y/o mercantiles. 3. El principio de la libertad de competencia El principio de la libertad de comercio y de industria fue proclamado por la ley del 2-17 de marzo de 1791, llamada decreto d'Allarde, que dispone en su artículo 7: « que a partir del 1 de abril próximo, será libre para toda persona hacer el negocio que le parezca o ejercer la profesión, arte u oficio que tenga a bien ». Este principio fue reafirmado por el artículo 1, apartado 1, de la ley de orientación del comercio y de la industria (llamada ley Royer), que dispone: « la libertad y la voluntad de emprender son los fundamentos de las actividades comerciales y artesanales ». La cuestión del valor constitucional de este principio no ha sido resuelta. En efecto, ni la constitución de 1946 ni la constitución de 1958 hacen referencia a él. No obstante, el preámbulo de 1958 remite al de 1946, el cual reafirma los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la república. Se admite que la libertad de comercio y de industria forma parte de los principios fundamentales del régimen de las obligaciones civiles y mercantiles y que, por consiguiente, es competencia del legislador. No obstante, si su valor constitucional no está claramente establecido, sigue siendo cierto que solo la ley puede imponerle restricciones. Este texto constituye un fundamento mayor del que la libertad de competencia es una aplicación. El principio de la libertad de competencia se afirma en el artículo 1 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 relativa a la libertad de precios y de la competencia, que realiza la autonomía del derecho de la competencia. Así, la ordenanza, impregnada « de un liberalismo bastante templado, manchado por algunas reminiscencias del pasado », deroga los atentados directos a la libre competencia y mantiene las disposiciones destinadas a asegurar el funcionamiento competitivo del mercado. Sin embargo, el sistema del derecho de la competencia ha evolucionado. En efecto, el anterior a 1986 descansaba en un principio de prohibición preciso, acompañado de excepciones que traducen el esquema clásico que conocemos en derecho. Ahora bien, desde la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, el sistema del derecho de la competencia se basa en la libertad contractual, acompañándola solo de un control del abuso. El derecho de la competencia es un instrumento de regulación de la política económica que tiende a asegurar el funcionamiento competitivo del mercado. El orden público económico de dirección se ve directamente implicado. 4. La noción de orden público económico El interés general prevalece sobre el interés particular, es lo que expresa el artículo 6, reforzado por el artículo 1133 del Código Civil: « no se puede derogar mediante convenios particulares las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres ». Una cuestión previa se refiere al contenido de la noción. En una acepción clásica y según la definición de Planiol, una disposición es de orden público: « siempre que está inspirada por una consideración de interés general que se vería comprometida si los particulares fueran libres de impedir que se aplicara la ley ». En materia económica, la noción de orden público legitima en cierto modo la intervención pública, en nombre del interés general, en las actividades económicas, y más precisamente en el intercambio de bienes y servicios. A partir de la noción de orden público económico puesta de manifiesto por M. Ripert, M. Carbonnier opera una distinción ya tradicional entre orden público de dirección y orden público de protección. Algunos autores sostienen que, en realidad, debido a la evolución económica, emerge un nuevo orden público económico. El orden público puede considerarse, pues, como un punto de articulación entre la teoría general de los contratos y el derecho de la competencia, dado que todo contrato celebrado en menosprecio de las reglas internas o comunitarias es susceptible de ser anulado en aplicación del artículo 6 del Código Civil. El artículo 9 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 lo recuerda enunciando claramente « que es nulo todo compromiso, convenio o cláusula contractual relativo a una práctica prohibida por los artículos 7 y 8 ». Concretamente, el derecho de la competencia asume un papel de limitación de la libertad contractual al igual que el orden público económico. En efecto, si el objetivo del derecho de la competencia es bien asegurar « la efectividad de la competencia en el mercado », su justificación se basa en su mantenimiento por medio de la protección del mercado y de la libertad económica. Se deduce incluso que, según el esquema clásico, la libertad contractual encuentra uno de sus límites en la existencia y el ejercicio de otra libertad, la de la libre competencia. Conviene precisar que en este estudio solo se tratará de los contratos mercantiles, y muy particularmente de los contratos de distribución comercial, que constituyen el epicentro del tema. La injerencia del derecho de la competencia en la teoría general del contrato se manifiesta desde el nacimiento del acto jurídico creador de obligaciones. La libertad contractual (expresión de la voluntad individual) deducida del principio (o dogma) de la autonomía de la voluntad puede chocar con principios que tienen sus fuentes en el interés general. Conviene, pues, examinar el fenómeno de la injerencia a través de sus manifestaciones puntuales (primera parte); injerencia relativa puesto que choca con una resistencia en el seno del derecho contractual (segunda parte). PRIMERA PARTE: LA INJERENCIA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO DE CONTRATOS Esta injerencia se observa en diferentes etapas del proceso contractual. Por razones de coherencia, conviene examinarla según el esquema tradicional civilista: formación, contenido y efectos del contrato. Lo que lleva a considerar su influencia sobre la libertad contractual (Capítulo ), la fuerza obligatoria de los contratos (Capítulo ) y su efecto relativo (Capítulo ). Capítulo I. La influencia del derecho de la competencia sobre la libertad contractual Para paliar la eventual afectación de la competencia que podría resultar de comportamientos anticompetitivos, los poderes públicos, considerando que la transparencia es el corolario del principio de la libertad de competencia y más precisamente de la libertad de precios, han intervenido determinando un régimen específico de la formación de los contratos entre profesionales. Han privilegiado la competencia entre proveedores, la cual supone la perfecta transparencia de la oferta (Sección 1) y la no discriminación (Sección 2). Sección 1. La transparencia de la oferta § 1) El fundamento textual Desde la ley del 27 de diciembre de 1973, llamada ley Royer, el conocimiento de las tarifas de los proveedores por los compradores profesionales se ve facilitado por el respeto de un cierto formalismo y por la existencia de disposiciones de orden público. Este principio fue consagrado por los artículos 31 y 33 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. Más precisamente, el artículo 33 de la misma ordenanza contiene disposiciones relativas a la fase precontractual. En efecto, según los términos de este artículo: « todo productor, prestador de servicios, mayorista o importador está obligado a comunicar a todo comprador de producto o solicitante de prestaciones de servicios para una actividad profesional que lo solicite, su baremo de precios y sus condiciones de venta (...) la comunicación se efectúa por cualquier medio conforme a los usos de la profesión ». El principio de transparencia en las transacciones comerciales asegura la libre fijación de los precios por el juego de la competencia (es decir, de la oferta y la demanda), conforme a las disposiciones del artículo 1 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. § 2) El contenido del principio Se entiende por transparencia de la oferta el hecho de que « todo oferente en el mercado debe dar a conocer a todos los cocontratantes potenciales las condiciones a las que propone comprometerse ». « El principio es proporcionar a las empresas clientes una información precontractual y permitirles elegir a los proveedores que les ofrezcan la mejor relación calidad-precio ». Este principio tiene por objeto proteger a los compradores de eventuales tratos discriminatorios. Pues al privilegiar la opacidad en las relaciones comerciales, no se puede sino alterar el funcionamiento competitivo del mercado. Por consiguiente, se admite que la transparencia es una condición necesaria del libre juego de la competencia. En la fase de formación del contrato, la transparencia se materializa mediante una obligación de comunicación de las condiciones generales de venta y de prestación de servicios. Más precisamente, este texto impone una obligación de divulgación a los profesionales, proveedores o distribuidores, respecto de todo revendedor (excluyendo a los prestadores de servicios). § 3) Los efectos sobre la libertad contractual en la formación del contrato I - Una transparencia necesaria ¿Es el principio de la transparencia vertical, es decir, la relativa a agentes situados en etapas diferentes de la actividad económica, una condición necesaria para una competencia libre y efectiva? Se puede constatar que no reina la unanimidad en la materia. En efecto, según algunos, la obligación de comunicación de las condiciones generales de venta o de prestación de servicios conduciría a una normalización, e incluso a una estandarización de las relaciones comerciales. Desde esta óptica, se tendería hacia la idea de que « el exceso de transparencia mata la competencia », debido a la ausencia de toda negociación individual. Otros, en cambio, han creído ver en ello la garantía de mejores condiciones de ejercicio de la competencia mediante la circulación de la información. II - El alcance de la obligación Hay que precisar que la obligación precontractual de información, más que la expresión de un cierto formalismo, refuerza la obligación de no discriminación. En efecto, como subraya la Sra. Dreiffuss-Netter, « la no discriminación es la negación del intuitus personae sentida como un sacrificio de la libertad individual en beneficio de la de la competencia ». Es cierto que el principio de transparencia excluye la consideración de elementos arbitrarios y personales. Además, la sala comercial del Tribunal de Casación francés (Cour de cassation) afirmó en una sentencia del 18 de enero de 1994 el parentesco entre los artículos 36 y 33 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, que vio en la obligación legal de comunicación « un requisito previo indispensable para un conocimiento objetivo de las condiciones ofrecidas, a falta del cual no podría demostrarse la ausencia de discriminación culpable ». Así, en nombre de la libre competencia, se encuadra en cierto modo el ejercicio de la libertad contractual en el momento de la formación del contrato mediante el establecimiento de obligaciones precontractuales de información, destinadas a asegurar la limpidez en las relaciones comerciales. Si, en derecho del consumo, la obligación precontractual de información se justifica por las exigencias del orden público de protección, en derecho de la competencia, es la vinculación a la noción de orden público de dirección lo que ha inspirado estas disposiciones. Conclusión Por consiguiente, la obligación de comunicación, si bien es beneficiosa para la igualdad de la competencia, constituye sin embargo una limitación más o menos sensible a la toma en consideración del intuitus personae en la formación del contrato. Sección 2. La no discriminación y la práctica discriminatoria § 1) El principio de no discriminación La noción de igualdad en la competencia es la contrapartida de la de libertad de competencia. Con toda evidencia, no es absoluta en el sentido de que « consiste solamente en tratar de manera igual a competidores en situación igual ». Esta igualdad de hecho sigue siendo necesaria para el desarrollo de la competencia, y es la razón por la que la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 prohíbe la discriminación. Este principio se enuncia en los artículos 36-1 y 36-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, que dispone: « compromete la responsabilidad de su autor y le obliga a reparar el perjuicio causado todo productor, comerciante, industrial o artesano: 1. Que practique, respecto de un socio económico, u obtenga de él precios, plazos de pago, condiciones de venta o modalidades de venta o de compra discriminatorios y no justificados por contrapartidas reales creando, de este modo, para dicho socio, una desventaja o una ventaja en la competencia. Este principio de no discriminación ya había sido consagrado por los artículos 38 de la ley del 27 de diciembre de 1973 y 37-1 de la ordenanza del 30 de junio de 1945, que se referían respectivamente a la discriminación ilícita y a la negativa de venta. El artículo 36 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 despenalizó las prácticas discriminatorias (discriminación y negativa de venta), que quedan sujetas desde entonces a un régimen de responsabilidad civil. Se observará que estos textos no establecen prohibiciones absolutas, solo se prohíben los abusos. Además, « si la discriminación puede ser una forma de la negativa de venta, a la inversa, la negativa de venta puede ser la manifestación de una discriminación ». Por tanto, el principio que subyace a la no discriminación es el de igualdad de la competencia y, más específicamente, la « ruptura de la igualdad de oportunidades ». § 2) La práctica discriminatoria El ámbito de aplicación del artículo 36-1 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 es amplio y traduce la voluntad del legislador de abarcar todas las discriminaciones culpables porque afectan bien a la capacidad competitiva de un operador económico, bien al funcionamiento competitivo del mercado en su conjunto. Lo que aquí se sanciona no es la discriminación en sí misma sino su carácter ilícito, en la medida en que se constaten, por una parte, una diferencia de trato injustificada y, por otra, un efecto perturbador en la competencia. I - El trato injustificado consiste en la inexistencia de contrapartidas reales. El artículo 37-1 de la ley del 27 de diciembre de 1973 se refería a los « precios o condiciones de venta discriminatorios que no estén justificados por diferencias correspondientes del precio de coste del suministro o del servicio ». Esta justificación, suprimida por la ley del 30 de diciembre de 1985, fue reintroducida por la ordenanza de 1986. Se entiende por contrapartida real todos los elementos comerciales de naturaleza apta para fundar una justificación económica, objetiva y efectiva. En esta hipótesis, la discriminación conferirá una ventaja o una desventaja. Su carácter esencialmente económico revestiría, según algunos, una gran importancia en la medida en que « constituye un avance de la teoría de la lesión respecto del derecho común ». II - El efecto perturbador de la competencia. Además, la apreciación de la ilicitud de la práctica es indisociable de la afectación del libre juego de la competencia. Una aprehensión global justificará la intervención del consejo de la competencia (Conseil de la concurrence), garante del funcionamiento competitivo del mercado. Conclusión Se constata que se trata de otras tantas restricciones impuestas al principio de la autonomía de la voluntad y a su corolario, la libertad contractual. En este sentido habría un modelado preestablecido de las relaciones contractuales. Sección 3. La no discriminación y la ambivalencia de la negativa de venta La negativa de venta constituye la práctica más lesiva para el funcionamiento competitivo del mercado. El artículo 36-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 establece que la negativa de venta es el hecho de « negarse a satisfacer las solicitudes de los compradores de productos o las solicitudes de prestaciones de servicio, cuando dichas solicitudes no presenten ningún carácter anormal, se hagan de buena fe y la negativa no esté justificada por las disposiciones del artículo 10 ». Así, la calificación de negativa de venta se aplica a la negativa abusiva de contratar y ya no sanciona la simple negativa a entablar relaciones comerciales, como bajo el imperio de la circular Fontanet del 31 de marzo de 1960. Sin embargo, la cuestión de la negativa de venta, en cuanto a la apreciación de la influencia del derecho de la competencia sobre el derecho de contratos, reviste un carácter ambivalente. En efecto, puede considerarse bien desde el ángulo de una limitación, bien desde el de un verdadero reconocimiento del derecho a no contratar. § 1) El análisis clásico civilista I - El análisis clásico de la formación del contrato A - Los principios rectores Tradicionalmente, se considera que el consentimiento expresa el carácter voluntario del contrato y que se analiza como una oferta aceptada por su destinatario; siendo el contrato el resultado de la coincidencia de la oferta y la aceptación. La oferta debe presentar caracteres específicos. Debe ser firme, precisa e inequívoca a fin de determinar los elementos que serán objeto de la aceptación. Ahora bien, la determinación de los autores respectivos de la oferta y de la aceptación es fundamental. Por una parte, porque permite distinguir las fases precontractual (los tratos preliminares) y contractual y, por otra, porque « el autor de la oferta que formará el contrato no es necesariamente el que ha tomado la iniciativa de la primera propuesta ». La oferta que forma el contrato es la que es objeto de una aceptación pura y simple. Si un proveedor tiene derecho a negarse a contratar cuando la solicitud presenta un carácter anormal, es cierto que la venta solo se reputa perfecta en el momento de la coincidencia de la oferta y la aceptación y, según los términos del artículo 1583 del Código Civil, de un acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio, así como sobre las condiciones generales de venta. A falta de ello, si se considera que las condiciones generales de venta constituyen un elemento determinante del contrato, impiden la celebración del contrato, no pudiendo el proveedor ser obligado a vender sino en las condiciones que él mismo ha determinado. B - Los efectos. En estas condiciones, el efecto principal de la oferta « aceptada » es dar nacimiento al contrato desde que ha habido encuentro de los consentimientos y, por ello, acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato. La consecuencia es importante, en la medida en que, a partir de ese momento, el contrato se reputa perfecto y susceptible de producir todos sus efectos. En particular, si el autor de la oferta aceptada deseara retractarse, habría incumplimiento del contrato y este comprometería su responsabilidad contractual con fundamento en el artículo 1147 del Código Civil. II - La aplicación del análisis civilista al derecho de la competencia. El derecho civil distingue nítidamente las fases precontractual y contractual, la mayoría de las veces por orden cronológico, pero no sistemáticamente. En efecto, si se descartara « la teoría según la cual los profesionales están en estado de oferta permanente », se volvería al proceso clásico de formación de los contratos. Ahora bien, la distinción operada entre la fase precontractual y la contractual es esencial, en la medida en que condiciona la naturaleza de la responsabilidad que se comprometerá. A partir de una sentencia dictada por la sala penal del Tribunal de Casación francés (Cour de cassation) con fecha 16 de marzo de 1987, la Sra. Dreiffuss-Netter desarrolla un razonamiento a contrario según el cual « la aceptación de la solicitud del cliente por el proveedor, a diferencia del simple suministro de información, vincula a las dos partes. Se puede, pues, deducir que la negativa a contratar es una negativa de aceptación y no una negativa de oferta. Por consiguiente, el oferente es el cliente y no el proveedor ». El razonamiento parece notablemente lógico, en la medida en que el proveedor no puede ser simultáneamente oferente y autor de la aceptación. § 2) El reconocimiento implícito de un derecho a no contratar por el derecho de la competencia. Las ventajas conferidas a los autores de una negativa de venta por el derecho de la competencia son innegables, y ello por dos motivos. Por una parte, solo los abusos injustificados (solicitud anormal, mala fe) son susceptibles de caer bajo el artículo 36 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. Ahora bien, en la concepción clásica del derecho civil, no existe posibilidad de justificar el incumplimiento salvo el caso excepcional de la fuerza mayor. Por otra parte, la sanción civil de la negativa de venta en derecho de la competencia es de naturaleza delictual, mientras que el derecho común reconoce la responsabilidad contractual en este caso; por consiguiente, incumbe al « rechazado » la carga de la prueba de los elementos necesarios para hacer efectiva la responsabilidad del « rechazante ». El derecho de la competencia, bajo la cobertura de una incriminación destinada a limitar los abusos a la libertad de no contratar, con el fin de asegurar el funcionamiento competitivo del mercado, ha reconocido implícitamente « el derecho a negar la venta que el derecho común no autorizaría ». § 3) El alcance del artículo 36-2 La cuestión es saber si, a pesar de haber sido despenalizadas por la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, las prácticas restrictivas contempladas en el artículo 36 siguen estando prohibidas a priori. Lo que está en juego es importante, en la medida en que es la prohibición a priori la que determinará una eventual violación del orden público. En efecto, según M. Brill, si no hubiera violación del orden público, resultaría que « los contratos en los que se insertan prácticas restrictivas ya no podrían ser anulados salvo invocando la libertad de comercio y de industria ». En efecto, las prácticas contempladas en el artículo 36 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 son culpables porque son contrarias al orden público. § 4) El contrato forzoso Conviene precisar que la negativa de venta aislada es competencia del juez judicial, garante de la libertad individual (en este caso la libertad de emprender). De ello se desprende que el carácter abusivo se apreciará in abstracto, con independencia de su efecto anticompetitivo en el mercado. Además, el Consejo de la Competencia (Conseil de la concurrence) puede dictar requerimientos destinados a obligar al proveedor, por ejemplo, a cumplir. ¿Puede contemplarse el mismo tipo de sanción impuesta por las jurisdicciones del orden judicial? En efecto, el artículo 1382 del Código Civil dispone que « cualquier hecho del hombre que cause a otro un daño obliga a aquel por cuya culpa ha sucedido a repararlo ». Por tanto, si el cliente rechazado logra demostrar las condiciones necesarias para hacer efectiva la responsabilidad, podrá obtener reparación del perjuicio sufrido, pero ¿por qué modalidad? A priori, la concesión de daños y perjuicios no ofrece duda alguna, pero ¿qué ocurre con la reparación en especie, que consistiría en la celebración de un contrato forzoso? La Sra. Dreiffuss-Netter admite que « la técnica de la responsabilidad no la excluye a condición de considerar que la reparación puede hacerse en especie », y que « la ejecución en especie, tanto en materia delictual como contractual, cuenta más bien con el favor de la doctrina y de la jurisprudencia, que solo la rechazan para obligaciones de fuerte coloración personal ». Parece, pues, posible admitir la imposición de un contrato a un cocontratante que no ha dado su consentimiento al convenio. Sin embargo, habría que matizar, pues esta obligación legal de contratar derivaría, por una parte, de un texto de carácter de orden público y, por otra, pero sobre todo, de una decisión judicial destinada a sancionar el incumplimiento. Conclusión El interés del mecanismo de la responsabilidad civil reside en que se podría llegar a la celebración de un contrato forzoso, que ilustraría no solo la penetración del derecho de la competencia en el derecho de contratos, sino también su autonomía. Sección 4. La indeterminación del precio en los contratos marco de distribución § 1) La complejidad de las decisiones tradicionales La exigencia de determinación del precio en los contratos marco en materia de distribución ha suscitado y suscita todavía una abundante controversia. La mayoría de las veces, el contenido de los contratos marco de distribución se limita a las estipulaciones contractuales y abarca combinaciones diversas (contrato de aprovisionamiento, de suministro, etc.). A falta de estatuto legal determinado, se rigen en cuanto a su régimen por el derecho común de las obligaciones. Tradicionalmente, para declarar la nulidad de un convenio por el motivo de que el precio era indeterminado o indeterminable, el Tribunal de Casación basaba sus decisiones en el artículo 1591 del Código Civil (texto específico de la compraventa), que procede a la asimilación del contrato de aprovisionamiento exclusivo al contrato de compraventa; desde 1978, el Tribunal de Casación extendió su ámbito de intervención basándose en el artículo 1129 del Código Civil, perteneciente a la teoría general de las obligaciones, que impone la determinación del objeto del contrato: « es preciso que la obligación tenga por objeto una cosa al menos determinada en cuanto a su especie. La cantidad de la cosa puede ser incierta, siempre que pueda ser determinada ». Posteriormente, a partir de 1987, la jurisprudencia del Tribunal evolucionó, operando una distinción entre los contratos de distribución que imponen una obligación de dar y los que imponen una obligación de hacer, escapando estos últimos a la nulidad por indeterminación del precio. M. Malaurie señala « que prácticamente no existen contratos que hagan nacer obligaciones de dar, puesto que el Código Civil dispone que el contrato conlleva una transferencia instantánea de la propiedad (artículos 1138 y 1583 del Código Civil) ». Así, los contratos de distribución, al comportar sistemáticamente una obligación de hacer, habrían visto siempre validadas sus cláusulas relativas a la determinación. Además, en 1991, el Tribunal admitió que la validez de ciertos contratos de distribución ya no estaba subordinada a la determinación o determinabilidad del precio de los productos futuros desde el momento en que este pudiera ser « libremente debatido y aceptado » por las partes, en el momento de cada una de las ventas. La distinción entre los contratos marco que presentan una obligación de dar o de hacer no es del todo satisfactoria. No obstante, el Abogado General Jéol, en sus conclusiones dictadas en el asunto Ouest abri, precisa la distinción entre los dos tipos de convenios: « Los primeros tienen por objeto el aprovisionamiento exclusivo de un comerciante en productos determinados (...). Estrechamente solidarios de las ventas sucesivas que anuncian, estos convenios se rigen por la obligación de dar (...). Los segundos convenios tienen un objeto más amplio que el estricto aprovisionamiento de un comerciante. Tienden a organizar plenamente la distribución de productos generalmente más elaborados (...). Los compromisos de las partes se asimilan a obligaciones de hacer o de no hacer ». Esta distinción ha sido criticada por la doctrina, que objeta que según se considere « la exclusividad actuando en un sentido (exclusividad de aprovisionamiento) o en otro (exclusividad de suministro), el convenio sería unas veces solidario de las ventas sucesivas, otras veces podría desligarse más fácilmente, lo que se supone que explica que el artículo 1129 deba unas veces jugar y otras no ». Se convendrá en la complejidad de la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal de Casación. Tanto más cuanto que la falta de determinación del precio, es decir, del objeto del contrato, debe sancionarse con la nulidad absoluta, lo que constituye un factor adicional de inseguridad jurídica. Conviene examinar ahora cuáles podrían ser las soluciones aportadas por el derecho de la competencia. § 2) El eventual recurso al derecho de la competencia De lo anterior se comprende bien que la regla pretoriana impone mucho pragmatismo. La ordenanza del 1 de diciembre de 1986 consagra el principio de la libertad de precios en su artículo primero. En materia de acuerdos verticales, más que la indeterminación del precio, lo que se sanciona es la imposición de un precio mínimo de reventa. Y ello por varios títulos: está claramente prohibido en el artículo 34 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, pero también puede constituir una práctica anticompetitiva en el sentido de los artículos 7 y 8 de la misma ordenanza, ya que constituye un obstáculo a la libre fijación de los precios por el solo mercado. La prohibición establecida en el artículo 34 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 consiste en « el hecho de imponer directa o indirectamente un carácter mínimo al precio de reventa de un producto o de un bien, al precio de una prestación de servicio o a un margen comercial ». Es cierto que el corolario esencial de la libertad económica descansa en un principio de autonomía de los agentes económicos en la fijación de los precios. La referencia a un método de determinación del precio de los bienes hecha a partir de elementos « serios, precisos y objetivos », con independencia de la sola y única voluntad del proveedor, es lícita. En materia de contratos de franquicia, habiendo tomado el Tribunal de Casación una nueva vía hacia la apreciación del carácter arbitrario de los precios propuestos por el franquiciador al franquiciado (deudor de una obligación de aprovisionamiento exclusivo), admite la fijación unilateral del precio (¿no sería la manifestación del precio impuesto?) por el franquiciador con el motivo de que el precio parece objetivo, o bien de que el franquiciador publicaba una tarifa anual conocida por el franquiciado desde la celebración del contrato. Conviene, pues, establecer un eventual acercamiento entre las disposiciones del artículo 1129 del Código Civil y las de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, más precisamente, los artículos 7 y 8 relativos a los acuerdos restrictivos y los abusos de posición dominante. Al ser de interpretación estricta las disposiciones del artículo 34 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, la frontera entre precios recomendados y precios impuestos no siempre es evidente, especialmente cuando existe una política de precios destinada a asegurar la mejor comercialización de los productos en el marco de una red de distribución. El derecho de la competencia podría estar en condiciones de aportar una evolución en el delicado problema de la determinación del precio. En efecto, la sala comercial del Tribunal de Casación sancionó recientemente en una sentencia del 1 de junio de 1993 una cláusula por la cual un franquiciado se obligaba frente a su franquiciador « a respetar en la medida de lo posible los márgenes de beneficio decididos por el franquiciador », declarándola ilícita por ser asimilable a una cláusula de precios impuestos. En efecto, el Tribunal sostiene que la cláusula en cuestión « tenía bien por efecto disuadir a las empresas pertenecientes a la red establecida por el franquiciador de proceder a la fijación autónoma de sus precios y que caía por ello bajo el artículo 7-1 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 ». Conviene hacer dos observaciones a propósito de esta jurisprudencia. Por una parte, ¿por qué el Tribunal de Casación ha basado su decisión en el artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, excluyendo los artículos 8 y 34 de la misma ordenanza, que habrían sido más adecuados para fundar la decisión? Y, por otra, ¿por qué el Tribunal sanciona la ilicitud de la cláusula con la nulidad del conjunto del contrato? Además, el Tribunal de Casación aplica el mismo razonamiento en materia de distribución selectiva. Habría que considerar el acercamiento entre los artículos que sancionan la indeterminación del precio en el Código Civil y la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. En efecto, como subraya M. Malaurie, « la solución consistente en inspirarse en la ordenanza sería un gran progreso » para resolver los problemas ligados a la sanción de la indeterminación del precio, y ello especialmente en los contratos de concesión. M. Bézard, Presidente de la sala comercial del Tribunal de Casación, declaraba a este respecto que « la jurisprudencia no ha alcanzado todavía su punto de equilibrio definitivo ». Conclusión Es cierto que, por seductora que sea esta solución de resolución de conflictos, no dejaría de presentar inconvenientes. La falta de determinación del precio, que pertenece a la teoría general de las obligaciones, vendría a ser sancionada por las reglas del derecho de la competencia. En tal caso, ¿no existiría un riesgo de deriva de ampliar aún más el ámbito de aplicación de las disposiciones de la ordenanza? Dicho esto, es posible pensar que se asistiría no a la inflexión del derecho de contratos bajo la presión del derecho de la competencia, sino a su enriquecimiento. Habría entonces aplicación del principio según el cual las reglas especiales prevalecen sobre las reglas generales. Es casi imposible saber si la coherencia conceptual del sistema jurídico saldrá beneficiada. No obstante, se retendrá que la seguridad jurídica podría encontrar en ello más estabilidad. Las limitaciones impuestas a la libertad contractual obedecen más a exigencias del orden público de dirección que a un verdadero reajuste operado por el derecho de la competencia. En efecto, este se interesa más por los efectos postcontractuales que por las condiciones de validez del contrato. De ello resulta una injerencia mucho más marcada a nivel del control del contenido del contrato. Capítulo II. La influencia del derecho de la competencia sobre la fuerza obligatoria del contrato Un contrato civil o mercantil puede resultar contrario a las reglas del derecho de la competencia. En efecto, este controla la finalidad del contrato a fin de detectar en él una eventual afectación del juego de la competencia, que justificaría su anulación en aplicación del artículo 9 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. La apreciación de la validez de las técnicas y estipulaciones contractuales a la luz del derecho de la competencia puede considerarse desde el prisma del derecho de los acuerdos restrictivos (sección I) y del control de las cláusulas de no competencia (sección II). Sección 1. La aplicación del derecho de los acuerdos restrictivos a los contratos de distribución comercial Según los términos del artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, deben reunirse tres condiciones para que se constituya el acuerdo restrictivo ilícito: una concertación entre las empresas, la obstaculización del juego normal de la competencia en un mercado y la imputabilidad de dicha obstaculización al acuerdo. Así, « un contrato, incluso lícito (desde el punto de vista de los demás aspectos del derecho), no podría hacer escapar a la aplicación del artículo 50 de la ordenanza del 30 de junio de 1945 las prácticas anticompetitivas a las que sirviera de marco o de soporte ». En realidad, la lesión al mercado y la afectación de la competencia son elementos indispensables para la apreciación de la licitud de la práctica contractual en cuestión, y ello a la luz del funcionamiento competitivo del mercado. Los contratos de distribución comercial (distribución selectiva, exclusiva, franquicia...) plantean una cuestión de licitud a la luz de las exigencias del derecho de la competencia debido a la compartimentación que son susceptibles de producir. Estos contratos no son intrínsecamente ilícitos aunque comporten cláusulas restrictivas de la competencia. Conviene, pues, establecer cuáles son las condiciones necesarias para la validez de tales contratos y apreciar sus efectos en términos de restricciones impuestas al juego de la competencia. Se constatará entonces la aparición de dificultades entre el derecho común y el derecho de la competencia. § 1) La licitud condicional de los acuerdos de distribución comercial a la luz del artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 Previamente, hay que establecer si la calificación de acuerdo restrictivo ilícito es aplicable a los acuerdos verticales (proveedores-distribuidores). Para que esta se constituya, se requiere una concertación entre los operadores económicos en cuestión y que la lesión al mercado sea su resultado. Se trata de una licitud condicional, que podrá ponerse en cuestión desde el momento en que las disposiciones del contrato lesionen la competencia. I - La concertación El Consejo de la Competencia adopta una interpretación amplia de la noción de acuerdo restrictivo. En efecto, « las condiciones generales de venta y los compromisos presentados a sus clientes por la sociedad philips son aceptados explícita o tácitamente por los revendedores al cursar los pedidos y constituyen como tales, entre el proveedor y los miembros de su red de distribución, convenios susceptibles de afectar al juego de la competencia en el mercado en cuestión y de entrar en el ámbito de aplicación de la ley ». Estos documentos no se analizan, pues, en términos de oferta de contratar, sino como actos convencionales, lo que permite así la aplicación del artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. Parecería que se está más cerca de una noción de contrato de adhesión que de la de contrato libremente negociado entre las partes. II - La lesión al mercado La noción de afectación del mercado es fundamental y presenta un doble interés. En primer lugar, representa el criterio objetivo determinante de lesión al funcionamiento competitivo del mercado, que permite la aplicación de las disposiciones destinadas a sancionar sus efectos nocivos sobre el libre juego de la competencia. En segundo lugar, constituye el factor revelador de una dicotomía en el enfoque del contrato, que se efectúa en adelante de manera pragmática, en consideración de elementos exógenos. Se constata que el contrato ya no se aprehende en sí mismo, sino en consideración de sus efectos potenciales sobre el mercado. De hecho, lo que se examina es su finalidad. La lesión al mercado debe, pues, ser objeto de una apreciación global (que procede de un análisis macroeconómico, tendente a la salvaguarda de la competencia), a la luz de la competencia practicable. Por otra parte, el mecanismo instituido por el artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 opera un sistema de remisión al artículo 10 de la misma ordenanza, que permite la justificación en virtud de un texto legal o reglamentario o bien de la contribución al progreso económico. De hecho, el acuerdo restrictivo solo será ilícito en ausencia de toda justificación, lo que confirma que la ordenanza de 1986 se funda en un sistema de libertad contractual acompañada de un control del abuso. En realidad, la cuestión de la validez de los contratos a la luz del derecho de la competencia descansa en un enfoque económico de las relaciones contractuales. Lo que se apreciará es el alcance contractual de los convenios, por lo demás lícitos a la luz del derecho común. Un ejemplo típico lo aportan los contratos de aprovisionamiento exclusivo. § 2) La aplicación del derecho de los acuerdos restrictivos al contrato de aprovisionamiento exclusivo El problema de la restitución en especie de los depósitos ha dado lugar a un abundante contencioso en el que se ha puesto de manifiesto la dualidad —si es que la hay— entre el derecho de la competencia y el derecho de contratos. Varias compañías petroleras habían insertado en su contrato de aprovisionamiento exclusivo una cláusula según la cual, a la expiración del contrato (de una duración máxima de diez años), y por cualquier causa, el minorista debía restituir los depósitos de almacenamiento de carburante. Esta obligación a cargo del minorista tenía graves consecuencias en la medida en que el minorista se veía en la obligación no solo de incurrir en gastos considerables cuyo importe era desproporcionado con el valor del material, sino también y sobre todo de demoler casi la totalidad de la pista de la gasolinera a fin de recuperar los depósitos. Considerada abusiva por los gasolineros de marca, se desarrollaron conflictos y se llegó a un acuerdo interprofesional (entre las organizaciones profesionales de gasolineros y las compañías petroleras) el 4 de octubre de 1982. Según sus términos, las compañías petroleras se comprometían a sustituir la cláusula de restitución en especie de los depósitos por una cesión del material mediante indemnización. Sin embargo, dos compañías petroleras (Total y Esso), basándose en la ley bancaria del 24 de enero de 1984, que preveía una disposición que reservaba el mecanismo del arrendamiento con opción de compra a los establecimientos bancarios, decidieron volver al sistema anterior. En 1985, la Federación nacional del comercio y de la artesanía del automóvil presentaba una denuncia ante la Comisión de la Competencia con el motivo de que esta cláusula, al hacer soportar gastos importantes a los minoristas, les impedía cambiar de red, lo que era de naturaleza a limitar la competencia. El Consejo de la Competencia, en una decisión del 29 de septiembre de 1987, estableció que la cláusula de restitución en especie « constituye un convenio que puede tener por efecto restringir el juego de la competencia en el mercado de los productos petrolíferos y que cae bajo las disposiciones del artículo 50 de la ordenanza del 30 de junio de 1945 (artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986) ». La solución admitida por el Consejo de la Competencia rompe con la jurisprudencia, por lo que conviene examinar la licitud de la cláusula a la luz del derecho común () y del derecho de la competencia () a fin de interrogarse sobre las implicaciones de este nuevo enfoque de las relaciones contractuales (). I - La licitud de la cláusula litigiosa a la luz del derecho común: el análisis civilista Hasta la decisión del Consejo de la Competencia de 29 de septiembre de 1987, las jurisdicciones judiciales sostenían la licitud de la cláusula de restitución en especie de los depósitos. Varios fundamentos sustentaban esta solución. A - La fuerza obligatoria del contrato En virtud del artículo 1134 del Código Civil « los convenios legalmente formados tienen fuerza de ley para quienes los han hecho ». Por consiguiente, en aplicación del derecho común, las compañías petroleras están legalmente fundadas para pedir la ejecución de la estipulación contractual litigiosa. Así, la Sala Comercial del Tribunal de Casación, en una sentencia de fecha 6 de enero de 1987, aprobó a un Tribunal de Apelación por haber rechazado la demanda de un gasolinero con el motivo de que el proveedor « pedía la ejecución de una disposición contractual perfectamente clara y no susceptible de interpretación ». 1 - Fraude a la ley y control de la finalidad de la cláusula de restitución Si el préstamo de los depósitos constituye económica y jurídicamente la contrapartida de la obligación de aprovisionamiento exclusivo, la finalidad de la cláusula de restitución en especie reside en el mantenimiento de esta obligación. Entonces, ¿no tendería a eludir las disposiciones imperativas de la ley del 14 de octubre de 1943 que limitaba a diez años la duración de las cláusulas de aprovisionamiento exclusivo? Parecería que el fraude a la ley nunca ha sido invocado por los gasolineros. Quizá sea por la dificultad que habría en aportar la prueba de la intención de fraude, al ser la cláusula de restitución en especie inherente al contrato. 2 - El abuso de derecho Según el razonamiento de los gasolineros, que ofrecían una restitución en valor o por equivalente de los depósitos, la negativa opuesta por las compañías petroleras sería abusiva, pues no podría tener otro fundamento que la intención de perjudicarles. Mediante una decisión aislada, el Tribunal de Apelación de París admitió que la inutilidad de la recuperación de los depósitos unida al considerable perjuicio que de ello resultaba para el minorista demostraba la intención de perjudicar y caracterizaba el abuso de derecho. Pero se trata solo de una decisión aislada: el abuso de derecho generalmente no se acoge porque las compañías petroleras tienen un interés legítimo « en evitar que su material sea utilizado por un comerciante ligado a una marca competidora ». En realidad, el difícil reconocimiento de los gasolineros por las jurisdicciones judiciales se debe a la calificación del contrato. B - El derecho de propiedad Al calificar el contrato de préstamo de uso (art. 1875 del Código Civil), que supone a su expiración la restitución en especie del objeto (aquí los depósitos de carburante), en virtud del principio de la devolución de las cosas al estado anterior, las jurisdicciones judiciales hacían una estricta aplicación del derecho de obligaciones (aplicación absoluta del derecho de propiedad). Esta calificación de comodato ha sido criticada por M. Malaurie, según el cual el comodato es un acto esencialmente a título gratuito, y no siendo la gratuidad de la esencia de las relaciones de negocios, se trataría de falsas gratuidades que justificarían la recalificación. En realidad, el razonamiento civilista se basa en el hecho de que en las relaciones individuales, el enriquecimiento, incluso injusto, de un contratante respecto del otro encuentra « una causa suficiente » en el acuerdo de voluntades, concretado en la cláusula de restitución en especie. II - La ilicitud de la cláusula a la luz del derecho de la competencia A - La existencia del derecho de propiedad no puede obstaculizar la aplicación del derecho de la competencia El principio establecido por la Comisión técnica de los acuerdos restrictivos y de las posiciones dominantes en su dictamen Hilo de nailon de 22 de junio de 1962 es elocuente: « ningún convenio, aunque se funde en los derechos de propiedad industrial e incluso en la aplicación del derecho de propiedad en general, puede escapar a la aplicación de disposiciones de orden público ». Por tanto, el ejercicio del derecho de propiedad no excluye las prácticas ilícitas. B - El enfoque objetivo del Consejo de la Competencia 1 - La decisión del Consejo de la Competencia En su decisión del 29 de septiembre de 1987, el Consejo de la Competencia se basa en un razonamiento puramente económico para declarar ilícita la cláusula de restitución en especie a la luz del artículo 50 de la ordenanza del 30 de junio de 1945 y del artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986. Para apreciar la validez de dicha cláusula, el Consejo de la Competencia se ha situado en una óptica muy distinta de la de las jurisdicciones judiciales, la de la obstaculización de la competencia. Esta obstaculización de la competencia resultaba de la lesión a la « fluidez del mercado », en el sentido de que realiza, a la expiración del contrato, una vinculación de hecho con el proveedor al disuadir a los minoristas de cambiar de socio económico « sin contrapartida económica », por el importe de los gastos considerables que tendrían que soportar. La cláusula queda, pues, recolocada en su contexto económico. Lo que examina el Consejo de la Competencia es la eventualidad de un efecto anticompetitivo. En efecto, « el convenio puede tener por efecto restringir el juego de la competencia en el mercado de los productos petrolíferos ». No obstante, un comentario muy notado de la Sra. Perochon establece que la decisión parecería orientarse « hacia el reconocimiento de un objeto así como de un efecto anticompetitivo actual ». Cabe interrogarse sobre la eventualidad de una exención de la que habría podido beneficiarse el convenio a la luz del derecho comunitario, al no haberse invocado la redención del acuerdo restrictivo formulada en el artículo 51 de la ordenanza del 30 de junio de 1945 (artículo 10 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986). 2 - El beneficio de la exención a la luz del derecho comunitario invocado por las partes Los contratos de aprovisionamiento exclusivo no son en sí mismos anticompetitivos. La Comisión de las Comunidades considera que estos acuerdos « conllevan, en general, una mejora de la distribución, permiten al proveedor planificar la venta de los productos de manera más exacta..., aseguran al revendedor un aprovisionamiento regular y estimulan la competencia entre los productos de diferentes fabricantes ». Sin embargo, la cláusula de restitución en especie no está expresamente contemplada por el reglamento y no es inherente al contrato, de lo que resulta que no está cubierta por la exención y resulta por tanto susceptible de caer bajo los artículos que sancionan las prácticas anticompetitivas. Si la cláusula hubiera sido juzgada favorable en derecho comunitario, habría sido « purgada » de sus vicios y habría podido ser reconocida lícita a la luz del derecho interno. No fue así. Una sentencia del Tribunal de Apelación de París de fecha 5 de mayo de 1988, rompiendo con la jurisprudencia tradicional de las jurisdicciones judiciales, afirmó la predominancia del derecho de la competencia sobre el derecho común en nombre del orden público. III - La predominancia del derecho de la competencia sobre el derecho común Más que una injerencia del derecho de la competencia en el derecho común, se trata aquí de la afirmación de su superioridad. A - La sentencia del Tribunal de Apelación de París de 5 de mayo de 1988 Mediante esta decisión, el Tribunal de París confirma y explicita la decisión del Consejo de la Competencia. En primer lugar, mientras que el Consejo de la Competencia se había contentado con constatar que el 8 a 10 % de las gasolineras estaba afectado por la cláusula, el Tribunal de París demuestra la realidad del efecto anticompetitivo sensible en el mercado observando que aproximadamente 9000 contratos comportaban esta cláusula. En segundo lugar, el Tribunal de París sostiene que esta cláusula no era estrictamente necesaria para el objetivo perseguido por el contrato (en el sentido de que es desproporcionada a la función que cumple), ya fuera la exclusividad o la protección contra la competencia desleal, en efecto « la restitución in specie no es el complemento indispensable de los contratos exclusivos de compra y de comisión, pudiendo preverse otras modalidades para mantener el equilibrio contractual y el respeto de los intereses de las partes ». Por último, sostiene que, aunque el artículo 1875 del Código Civil constituye un fundamento textual legal, « la obligación de restitución in specie no resulta de la aplicación necesaria de un texto legislativo o reglamentario perteneciente a un orden público imperativo », mientras que los textos aplicables a los acuerdos restrictivos sí pertenecen a un orden público imperativo. Por tanto, queda establecida la predominancia del derecho de la competencia sobre el derecho común en nombre del orden público. B - Apreciación de las relaciones entre el derecho de la competencia y el derecho de contratos Además de la enseñanza esencial extraída de la afirmación explícita de que la noción de orden público puede limitar la libertad contractual cuando esta lesiona el mercado, se señalará, en una óptica civilista, que el vínculo existente entre derecho de la competencia y derecho común de los contratos reside en la aplicación del artículo 6 del Código Civil, constituyendo el incumplimiento de las exigencias del derecho de la competencia una causa de nulidad. En cambio, en una óptica « procompetitiva », también podría considerarse que el otro fundamento textual de la nulidad de una cláusula contractual que tenga un objeto o un efecto anticompetitivo descansa en adelante en el artículo 9 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, que sanciona con la nulidad las cláusulas o convenios contemplados en los artículos 7 y 8 de la misma ordenanza. Por tanto, ¿puede estimarse que la diferencia de enfoque de una misma cláusula contractual revela la autonomía del derecho de la competencia respecto del derecho común?.. Sin embargo, la oposición de las dos lógicas de razonamiento, estrictamente jurídica por una parte en cuanto a las decisiones de las jurisdicciones judiciales anteriores a 1988 (la obligación de restitución en especie se deriva de la expiración del contrato de préstamo de uso) y puramente económica por otra (la cláusula de restitución puede tener por efecto limitar la fluidez del mercado), ¿traduce verdaderamente un conflicto entre las dos ramas del derecho? Conviene precisar que en la decisión del 29 de septiembre de 1987, el Consejo de la Competencia debía aplicar las reglas anteriores a 1986, lo que podría explicar que el asunto fuera examinado desde el ángulo del derecho de los acuerdos restrictivos y no desde el de la explotación abusiva de un estado de dependencia económica (artículo 8 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986). Según M. Mestre, el recurso al artículo 8-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 habría sido concebible. En apoyo de su hipótesis, recuerda las observaciones de M. Novella sobre la sentencia dictada por la sala comercial del Tribunal de Casación con fecha 6 de enero de 1987: « las cláusulas de restitución en especie contribuyen ciertamente a colocar al distribuidor en estado de dependencia económica respecto de su proveedor, privándole de solución equivalente, habida cuenta de los gastos que tendría que acometer al final del contrato. Queda por demostrar la explotación abusiva de la situación así creada ». Esta noción se acercaría más bien a la de cláusula abusiva o de dependencia económica entendida en el sentido civilista del término. Conclusión A tal efecto, y con el fin de matizar, se observará que el Tribunal de París, en una sentencia del 25 de enero de 1990, recuerda que la cláusula de restitución en especie sigue siendo lícita en caso de resolución anticipada del contrato de aprovisionamiento exclusivo imputable al distribuidor y sin culpa del proveedor. Así, el gasolinero es condenado a restituir los depósitos e incluso a abonar daños y perjuicios por resistencia abusiva si no cumple. Sección 2. El control de las cláusulas de no competencia La obligación de no competencia de origen convencional se sitúa en cierto modo en la frontera del derecho de contratos y del derecho de la competencia. En efecto, si se entiende, según M. Serra, bajo el término genérico de obligación de no competencia, la obligación « que prohíbe a una persona (deudor de no competencia) ejercer una actividad económica o profesional determinada en competencia con la desarrollada por otra persona (acreedor de no competencia) », la licitud de principio de las cláusulas restrictivas de la competencia no podría ser absoluta. En efecto, si el reconocimiento de las cláusulas de no competencia supone el respeto de las condiciones de validez necesarias para todo convenio (artículo 1108 del Código Civil), no es menos cierto que la influencia del derecho de la competencia ha sido notable en la materia. Según la naturaleza del contrato considerado, los criterios utilizados para la apreciación de la licitud de una cláusula de no competencia postcontractual son más o menos estrictos. La libertad contractual, por el juego de la cláusula de no competencia, viene pues a limitar y restringir la libertad económica de una de las partes del contrato. § 1) Las condiciones de validez En derecho de contratos, se observará que existe una doble condición de validez, una referida a la causa del convenio y otra a su objeto. I - La causa del convenio. Se puede decir que la causa reside en la existencia de un interés legítimo por parte del acreedor de la obligación de no competencia. El interés legítimo reside « en la preocupación de proteger directa o indirectamente la clientela o elementos atractivos de clientela del acreedor de no competencia ». La licitud de la causa está, pues, subordinada a la existencia de un interés legítimo. II - El objeto del convenio. La licitud del objeto se aprecia a la luz de la « incidencia excesiva » sobre la libertad económica del deudor de la obligación de no competencia y responde a la exigencia de una doble limitación, una referida a la limitación de la actividad prohibida y otra a una limitación en el tiempo o en el espacio (criterio alternativo). Siendo la idea que la obligación de no competencia debe ser relativa. § 2) La evolución jurisprudencial reciente y la aportación del derecho de la competencia I - La evolución jurisprudencial reciente En una sentencia de la sala social del Tribunal de Casación con fecha 13 de octubre de 1988, el Tribunal, basándose en el principio de la fuerza obligatoria del contrato establecido en el artículo 1134 del Código Civil, había sostenido « que una cláusula de no competencia insertada en un contrato de trabajo es lícita si no lesiona la libertad de trabajo por su extensión en el tiempo y en el espacio, habida cuenta de la naturaleza de la actividad del asalariado, y solo es ilícita en la medida en que lo hace ». El Tribunal, al determinarse así, hace una estricta aplicación del criterio del ejercicio normal de la profesión. Exime a los jueces de fondo de la búsqueda de un interés legítimo del empleador. Las consecuencias de tal jurisprudencia son importantes, ya que la cláusula de no competencia puede declararse lícita sin reserva alguna en cuanto a la función desempeñada por el asalariado en la empresa. Afortunadamente, la sentencia de la misma sala del Tribunal de Casación con fecha 14 de mayo de 1992 dio lugar a un cambio de jurisprudencia. En efecto, aunque el problema de fondo era similar, el Tribunal sostiene el interés legítimo como condición de validez de la cláusula de no competencia y declara « que, habiendo puesto de relieve que, debido a las funciones del asalariado, la cláusula de no competencia no era indispensable para la protección de los intereses legítimos de la empresa, el Tribunal de Apelación pudo decidir que el empleador no podía prevalerse de esta cláusula ». En adelante, los jueces de fondo deberán investigar si la limitación impuesta a la libertad económica de un asalariado está en adecuación con la existencia de un peligro real para la empresa. Sin embargo, la influencia del derecho de la competencia en la materia queda definitivamente marcada por la sentencia de la sala comercial del Tribunal de Casación del 4 de enero de 1994. En efecto, el Tribunal anula una sentencia del Tribunal de Apelación de Versalles que, basándose en el artículo 1134 del Código Civil, había sostenido « que los convenios legalmente formados tienen fuerza de ley para quienes los han hecho, que en el caso, la cláusula impugnada está limitada en el tiempo y en el espacio, y que se reconoce la licitud de las restricciones a las libertades individuales que estipula ». El Tribunal de Casación casa la sentencia del Tribunal de Apelación (por falta de base legal), sobre el fundamento del artículo 50 de la ordenanza del 30 de junio de 1945, con el motivo « de que, al determinarse así, sin investigar, como se le pedía, si la cláusula litigiosa, aun limitada en el tiempo y en el espacio, no era desproporcionada a la vista del objeto del contrato ». II - La aportación del derecho de la competencia. Así, si la legitimidad de la cláusula de no competencia es un criterio esencial en derecho de contratos, especialmente en materia de contrato de trabajo, en adelante la licitud de la cláusula de no competencia queda subordinada a un nuevo criterio de proporcionalidad. El derecho de la competencia retiene, por una parte, los criterios necesarios para la economía del contrato (carácter accesorio y necesario) y de triple limitación de la cláusula (actividad prohibida, tiempo y espacio) y, por otra, el de la estricta proporcionalidad de la cláusula a la función que cumple, reconocido en derecho comunitario establecido para escapar a la prohibición del artículo 85-1 del Tratado de Roma. El criterio de la estricta proporcionalidad a la función de la cláusula de no competencia procede de un examen minucioso destinado a determinar el efecto restrictivo de la competencia en el mercado. Se observará que el Tribunal de Casación contempla expresamente el artículo 50 de la ordenanza del 30 de junio de 1945, convertido en el artículo 7 de la ordenanza de 1986, y ello en razón de la fecha de estipulación de la cláusula (antes de diciembre de 1986). Según M. Mestre, « los artículos 7, 8 o 9 de la ordenanza de 1986 están en condiciones de fundar mañana igualmente la solución dada ». En efecto, si la aplicabilidad del artículo 7 de la ordenanza de 1986 a una cláusula de no competencia, que prohíbe los acuerdos restrictivos, no parece plantear problema, no ocurre lo mismo en cuanto a la apreciación de su impacto en el mercado. La cuestión es saber si la superación de un umbral de sensibilidad de afectación del mercado es necesaria para la aplicación del artículo 7 de la ordenanza de 1986. La sala comercial del Tribunal de Casación ha, en una sentencia del 4 de mayo de 199362, no solo confirmado la aplicación del criterio de estricta proporcionalidad a las cláusulas de no competencia sujetas al derecho de los acuerdos restrictivos, sino también la exigencia de una lesión sensible al juego de la competencia. Se deduce que la cláusula de no competencia solo será justiciable de la aplicación del artículo 7 de la ordenanza de 1986 en la medida en que determine una lesión notable al mercado en cuestión. Por tanto, cabe preguntarse si esta exigencia del umbral de sensibilidad fue bien aplicada en la sentencia de la sala comercial del Tribunal de Casación del 4 de enero de 1994. Una vez más, la libertad contractual soporta limitaciones. Conclusión Sea como fuere, esta sentencia pone de relieve las diversas inflexiones que puede tener el derecho de la competencia sobre el derecho de contratos. Sin embargo, podrían temerse efectos nocivos para la seguridad jurídica, pareciendo las condiciones de validez de una cláusula de no competencia tender hacia una mayor severidad. No obstante, la aportación podría ser sin duda alguna beneficiosa si el control de las jurisdicciones judiciales dependiera de la estricta adecuación entre la evaluación de una competencia real y verdaderamente perjudicial para el acreedor de la obligación de no competencia y la limitación mínima de la libertad económica del deudor de la obligación de no competencia. En tales condiciones, no solo quedarían aseguradas la libertad contractual y su corolario la fuerza obligatoria, sino que también quedaría salvaguardado el principio de la libertad de competencia. Capítulo III. La influencia de la competencia sobre el efecto relativo de los contratos El principio de autonomía de la voluntad tiene como tercer corolario el del efecto relativo de los contratos, expresado en los artículos 1134 y 1165 del Código Civil: « los convenios solo tienen efecto entre las partes contratantes », no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros, pues estos no pueden sufrir efectos de derecho que no hubieran querido. Si el efecto relativo en derecho interno se ve atenuado por la práctica contractual (sección ), a nivel comunitario lo es por el derecho de la competencia (sección ). Sección 1. La limitación del efecto relativo por la práctica contractual en el derecho interno Así, el derecho de la competencia, al aprehender el contrato bajo los aspectos de sus efectos y de su globalidad, parece estar bien en condiciones de modificar este principio. En efecto, el razonamiento económico que practica exige tener en cuenta situaciones paracontractuales, a fin de evaluar el impacto del convenio en el mercado. En razón de la complejidad de las relaciones contractuales, « los contratos pueden, en cuanto hechos sociales, ser opuestos a terceros por las partes, e incluso por los terceros a las partes ». El efecto relativo de los contratos sufriría atenuaciones que no resultan de obligación legal, sino de la práctica contractual. Una de las manifestaciones de la atenuación del efecto relativo resultante de la injerencia del derecho de la competencia en el derecho de contratos podría resultar de la propia naturaleza de los contratos en cuestión. Así, en materia de distribución, la cuestión del alcance de las cláusulas de exclusividad recíproca ha planteado problemas. En efecto, ¿debía reconocerse un efecto respecto de terceros a estas estipulaciones contractuales? La jurisprudencia ha admitido su oponibilidad relativa, tratando de sancionar « las violaciones desleales cometidas no solo con conocimiento de la exclusividad convencional, sino también con la preocupación de desorganizar la empresa de su beneficiario ». Sin embargo, la cuestión se ha planteado más recientemente a propósito de la distribución selectiva, que esta vez no comporta cláusulas de exclusividad. Se trataba de saber si distribuidores no autorizados que ponen a la venta productos cubiertos por la distribución selectiva comprometen su responsabilidad por desconocimiento del contrato de distribución. En realidad, el hecho de que este distribuidor sea un tercero al contrato de distribución debería eximirle de toda responsabilidad habida cuenta de las disposiciones de los artículos 1134 y 1165 del Código Civil. Ahora bien, se sostiene que si el contrato de distribución selectiva no es oponible « en cuanto acto jurídico », lo es en cuanto « hecho jurídico ». Por tanto, se activarán los mecanismos de la competencia desleal pues, « en la medida en que no están prohibidas, las cláusulas que limitan la libertad comercial se imponen igualmente al respeto de terceros ». Sin embargo, el principio de la libertad de competencia se opone a que los proveedores restrinjan el acceso al mercado. Por eso, la prueba de la licitud de la red incumbe al distribuidor. Sección 2. La limitación del efecto relativo por el derecho de la competencia comunitario El derecho comunitario de la competencia diverge del derecho nacional en cuanto al método de apreciación del efecto anticompetitivo de un contrato. En efecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostiene la teoría del efecto acumulativo, que consiste en tomar en consideración el conjunto de los contratos similares a fin de determinar el efecto anticompetitivo del contrato que se le somete. En efecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en una sentencia del 28 de febrero de 1991 relativa al asunto Delimitis, sostiene que « la existencia de contratos similares es una circunstancia que, junto con otras, puede formar un conjunto constitutivo del contexto económico y jurídico en el que el contrato debe ser apreciado ». Si la solución puede chocar por el hecho de que obliga a las partes a tener en cuenta elementos exógenos, se inscribe perfectamente en la lógica del derecho comunitario de la competencia. Pues, por una parte, todo el sistema se funda en la rivalidad de los competidores y, por otra, el mercado único tiene exigencias de equilibrio que le son propias. Se ha estudiado en la primera parte cómo el derecho de la competencia se inmiscuye en el seno del derecho contractual, especialmente a través de las inflexiones impuestas a los principios de la libertad contractual, de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de los contratos. No se trata de sistematizar: esta injerencia es puntual pero en todo caso suficientemente importante. Sin embargo, si el derecho de la competencia influye en el derecho contractual, este último reacciona resistiendo. Es esta resistencia, estudiada especialmente a través de un análisis de los sistemas de derecho, la que constituye el objeto de la segunda parte. SEGUNDA PARTE - LA RESISTENCIA DEL DERECHO DE CONTRATOS « Insensiblemente y más allá de las evoluciones políticas, el tentacular derecho de la competencia no cesa de reforzar su dominio sobre la teoría general del contrato ». La observación preliminar de M. Mestre recoge la realidad de la situación contractual subordinada a las restricciones impuestas por el derecho de la competencia. Si el derecho de la competencia puede ser un factor de evolución del derecho de contratos, también puede ser un elemento perturbador. Sin embargo, el derecho de contratos encierra posibilidades para « resistir », llegado el caso, a las inflexiones del derecho de la competencia. Esta resistencia se estudiará en dos tiempos: la constatación del fenómeno (capítulo ) y sus elementos de explicación (capítulo ). Capítulo I. La constatación de una resistencia La constatación de una resistencia del derecho de contratos es notable bajo dos aspectos: la dependencia económica (sección ) y el fracaso en el reconocimiento de un derecho a la renovación del contrato de concesión (sección ). Sección 1. El abuso de dependencia económica La noción de dependencia económica es una noción controvertida que hasta ahora solo ha tenido poco eco. Sin embargo, es susceptible de ilustrar la resistencia del derecho común a la injerencia del derecho de la competencia en la esfera contractual. § 1) La noción de dependencia económica I - En derecho de contratos Las relaciones contractuales entre profesionales y particularmente entre productores y distribuidores revelan una situación de desigualdad de las partes del contrato. La ilustración más destacada la hacen los llamados contratos de dependencia. Utilizados en los dos grandes sectores de la actividad económica, la producción y la distribución, estos convenios son, por su propia naturaleza, susceptibles de poner de manifiesto una situación de dependencia económica. M. Virassamy los define como « contratos que rigen una actividad profesional en la que uno de los socios, el sometido, depende para su existencia o su supervivencia de la relación regular privilegiada o exclusiva que ha establecido con su cocontratante, el socio privilegiado, lo que tiene por efecto colocarlo en su dependencia económica y bajo su dominación ». Estos contratos, entre los que se incluyen los contratos de distribución comercial, se establecen en su mayoría sobre la base de una exclusividad de aprovisionamiento, de suministros o bien territorial. En la práctica, de ello resulta un cierto sometimiento económico importante. En refuerzo de esta constatación, la jurisprudencia anterior a la ley trató de paliar la desigualdad resultante de la situación de dependencia económica de una parte respecto de la otra. Así, una sentencia de la sala comercial del Tribunal de Casación con fecha 20 de mayo de 1980 casa una sentencia muy prometedora del Tribunal de París con fecha 27 de septiembre de 1977, que enunciaba « que los dos socios del contrato de concesión de venta de automóviles no están situados en pie de igualdad debido, respecto del concedente, a la sujeción económica del concesionario, actualmente privado en nuestro derecho positivo de toda protección legal; que los primeros jueces calificaron con razón tal convenio de contrato de adhesión entre una empresa poderosa y un concesionario incomparablemente más débil ». II - En derecho de la competencia (fundamento textual) Mientras que desde la ley del 2 de julio de 1963 los abusos de posición dominante se asimilan a los acuerdos restrictivos, hubo que esperar a la ley del 30 de diciembre de 1985 sobre mejora de la competencia, que modificaba así el artículo 37 de la ordenanza del 30 de junio de 1945 relativa a los precios, para que se evocara la noción de dependencia económica. Se observará que el estado de dependencia económica entró en el derecho positivo francés como circunstancia agravante (siendo las sanciones del artículo 41 más severas) de una infracción preexistente, la del artículo 37 de la ordenanza del 30 de junio de 1945. En adelante, la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 ha realizado definitivamente la introducción de esta nueva noción. El artículo 8-2 prohíbe, en las mismas condiciones que los acuerdos restrictivos, « la explotación abusiva, por una empresa o un grupo de empresas, del estado de dependencia económica en que se encuentre, respecto de ella, una empresa cliente o proveedora que no disponga de solución equivalente ». Además, precisa que, como en la explotación abusiva de una posición dominante, este abuso puede « consistir especialmente en negativa de venta, ventas vinculadas o condiciones de venta discriminatorias, así como en la ruptura de relaciones comerciales establecidas, por el solo motivo de que el socio se niegue a someterse a condiciones comerciales injustificadas ». § 2) Las condiciones necesarias para la calificación de estado de dependencia económica I - El estado de dependencia económica Los criterios de dependencia económica fueron establecidos por el Consejo de la Competencia en una decisión de fecha 2 de mayo de 1989, relativa a prácticas anticompetitivas reprochadas por la sociedad Chaptal S.A. a la sociedad Mercedes Benz France. « Considerando que la situación de un estado de dependencia económica en el sentido del artículo 8, apartado 2, se aprecia teniendo en cuenta la importancia de la parte del proveedor en la cifra de negocios del revendedor, la notoriedad de la marca del proveedor, la importancia de la cuota de mercado del proveedor, la imposibilidad para el distribuidor de obtener de otros proveedores productos equivalentes; que estos criterios deben estar presentes simultáneamente para dar lugar a esta calificación. » Así, para ser acogida, la calificación de estado de dependencia económica supone la reunión de varios elementos: - La parte que representan los productos del proveedor en la cifra de negocios del revendedor: aplicada de manera matemática, cuanto más importante es esta, más susceptible es de revelar una fuerte relación de dependencia. - La notoriedad de la marca del proveedor: el particularismo de un producto de una marca notoria influye en las posibilidades de obtener productos sustituibles. - La cuota de mercado del proveedor: es el criterio revelador de la eventual dominación (relativa o absoluta) del proveedor en un mercado dado. - La ausencia de solución equivalente: constituye la característica esencial del abuso de dependencia económica y se refiere a la existencia de soluciones alternativas. Se atiende al grado de sustituibilidad del producto (Cons.conc., 21 de noviembre de 1989, Mayoristas de juguetes / Asunto Trivial pursuit (B.O.C.C.R.F. 13 de diciembre de 1989, p. 319), y especialmente a la posibilidad de adquirir productos a otros proveedores (cons.conc., 6 de diciembre de 1988, B.O.C.C.R.F. 14 de julio de 1989). M. Pedamon analiza la exigencia legal en estos términos: « la noción está subordinada a la reunión de los dos elementos constitutivos siguientes: es preciso, por una parte, que no haya alternativa suficiente y, por otra, que no haya alternativa soportable. El primer elemento se aprecia de manera objetiva y el segundo de manera subjetiva ». Todavía es preciso que estos criterios sean indistintamente transponibles a cada tipo de dependencia contemplada (por causa de surtido, de relaciones de negocios, etc... II - La explotación abusiva Según M. Chaput, « las simples expectativas de abuso no son en principio reprimidas. Es preciso que la empresa se entregue a una explotación abusiva de la situación ». Así, la sola hipótesis de la existencia de un estado de dependencia no es suficiente, hay que caracterizar el exceso. A tal efecto, se atiende en primer lugar al comportamiento del agente dominante y, en segundo lugar, a la obstaculización o lesión a la competencia. De manera general, para caracterizar el comportamiento culpable del agente económico dominante, se calcan las nociones clásicas de abuso de derecho o de mala fe. La constatación del abuso descansa esencialmente en la noción de lesión a la competencia. 1. La lesión a la competencia debe ser debidamente constatada para que el abuso pueda caracterizarse. Esta exigencia resulta de una remisión expresa al artículo 7 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 relativo a las prácticas anticompetitivas, que dispone que el abuso está prohibido cuando tiene « por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en un mercado ». La apreciación de la afectación de la competencia procede de un análisis macroeconómico, global. El hecho de la vinculación de las nociones de abuso de dependencia económica y de lesión al juego de la competencia presenta una particular originalidad, por una parte habida cuenta de su carácter puramente económico y, por otra, por su carácter evolutivo. En efecto, la evolución del mercado está impregnada de una multitud de elementos coyunturales. Por consiguiente, « la apreciación de la licitud de un contrato o de una cláusula a la luz del derecho de la competencia depende en parte de elementos exteriores al contrato no necesariamente conocidos de los cocontratantes y sobre todo variables en el tiempo ». Moderado, el Tribunal de París reserva su análisis a los convenios que tuvieran únicamente por objeto falsear el juego normal de la competencia. Pretende así limitar el ámbito de aplicación del artículo 8-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986, manteniendo la prevalencia del razonamiento jurídico sobre el razonamiento económico. En realidad, la afectación de la competencia corre el riesgo de tener incidencias sobre el equilibrio del mercado, tanto más cuanto que la protección perseguida no es la de las empresas sino la del mercado, del que conviene tratar de dar una definición. 2. La definición de mercado no plantea dificultades. De manera general, se entiende por mercado el conjunto de productos o servicios ofrecidos por las empresas. En cambio, la de mercado pertinente o de referencia es mucho más delicada de acotar. Pues debe modularse en función de la especificidad de la actividad económica ejercida por cada empresa. De modo que la noción de mercado pertinente resulta necesariamente más restrictiva y se aplica a los productos y servicios ofrecidos por una empresa y a los productos y servicios que le fueran sustituibles. 3. Los efectos de la adopción de una concepción amplia o restrictiva de la noción a la luz del artículo 8-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 son importantes. En efecto, la concepción amplia del mercado se aplica « al mercado interior o a una parte sustancial del mismo »; en tal caso, se corre el riesgo de ver reducirse proporcionalmente el ámbito de aplicación del artículo 8-2, pues pocas empresas cubrirán el mercado afectado. Yendo más lejos, y atendiendo a los potenciales beneficiarios de la acción, algunos autores pretenden que « acoger una apreciación demasiado amplia del mercado da un ámbito de aplicación reducido al artículo 8-2, permitiendo ponerlo en marcha solo a las empresas titulares de una cuota de mercado representativa ». Inversamente, la noción restrictiva, entendida como la zona de influencia comercial o el territorio exclusivo de un concesionario, permitiría abarcar, quizá de manera excesiva, una mayoría demasiado grande de empresas y, más gravemente, permitir una generalización de la aplicación del artículo 8-2, perjudicial para el conjunto de la economía. Tras haber examinado los caracteres del abuso de dependencia económica, conviene interrogarse sobre la transponibilidad de esta noción al derecho de contratos y sobre las consecuencias que de ello resultarían. § 3) El abuso de dependencia económica: ¿un nuevo instrumento de justicia contractual? Conviene determinar si el artículo 8-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 permite reprimir los abusos de fuerza contractual. I - La teoría de los vicios del consentimiento La cuestión del eventual acercamiento de las nociones de vicios del consentimiento (específicamente la de violencia) y de abuso de dependencia económica suscita vivos interrogantes. Se trata de determinar si la explotación abusiva de un estado de dependencia económica constituye una lesión a la libertad contractual y más particularmente a la libertad del consentimiento. Algunos autores han creído detectar en la letra del artículo 8-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 « el reconocimiento oficial de una cierta forma de violencia económica ». Adoptando una definición clásica de la violencia en cuanto « coacción ejercida sobre la voluntad de una persona para llevarla a dar su consentimiento », se la acercará fácilmente a la negativa del socio a someterse a condiciones comerciales injustificadas. En apoyo de esta hipótesis, algunas decisiones de las jurisdicciones judiciales en el ámbito de los contratos de distribución comercial; especialmente, en materia de franquicia, los jueces de fondo han admitido, en varias ocasiones, la explotación abusiva de un estado de dependencia económica con el fin de facilitar la obtención de la ruptura del vínculo contractual por el cocontratante « sometido ». En el caso, el Tribunal de París subraya la ausencia de iniciativa de los franquiciados, que los colocaba « en una situación de dependencia económica incompatible con la propia naturaleza del contrato en el que el franquiciado sigue siendo un comerciante independiente ». En esta sentencia, el Tribunal insiste no solo en el hecho de que la situación de dependencia no es inherente al contrato de fuerte integración, sino sobre todo en que es en sí misma incompatible con la naturaleza propia del contrato en cuestión. II - El conflicto entre dos concepciones « A pesar de la identidad de la terminología, no es seguro que la dependencia económica constatada por los jueces civiles sea la explicitada por el art. 8-2, especialmente tal como lo interpretan y aplican el consejo de la competencia y el Tribunal de Apelación de París ». Esto traduciría perfectamente la oposición existente entre las dos corrientes de pensamiento. A - La concepción del abuso de derecho. A falta de jurisprudencia, la cuestión del abuso de dependencia económica sigue siendo muy controvertida. La mayoría de las veces, se asimila a la noción de abuso de derecho. El abuso de poder contractual puede manifestarse mediante modificaciones contractuales, entendidas en el texto legal como condiciones comerciales injustificadas. En esta hipótesis, puede estimarse que hay práctica abusiva reprensible en virtud del artículo 8-2. No obstante, la solución deberá modularse en función del efecto perceptible en el mercado. A este respecto, algunos autores se han interrogado sobre la eventualidad de un control de los motivos de la ruptura. En el caso, la jurisprudencia se mantiene firme y estima de manera constante que estos, desde el momento en que no son fraudulentos o abusivos, no constituyen una condición de validez de la ruptura. Esta concepción del abuso de dependencia económica constituiría, según algunos, un enfoque llamado social, que habría que acercar al tratamiento de las cláusulas abusivas. En el sentido de que el artículo 8-2 tendría por objetivo principal la protección de los competidores más débiles. En buena lógica, esta hipótesis parece difícilmente admisible, en la medida en que el fin perseguido es la existencia y el mantenimiento de la libre competencia y, más allá, de la economía de mercado. En efecto, el objetivo esencial del derecho de la competencia « es proteger el mercado o la libre competencia entre contratantes ». B - La concepción de instrumento de regulación del mercado. El derecho de la competencia se convierte en un instrumento al servicio de la política económica. La política de la economía y más específicamente la de la competencia « debe favorecer las condiciones de la libre competencia ». En esta acepción, el artículo 8-2 serviría para reprimir ciertos efectos nocivos sobre la competencia. Prudente, el Tribunal de París expresa su voluntad de mantener el abuso de dependencia económica en el marco de las prácticas anticompetitivas. Así, evita transformar esta noción en un instrumento de restablecimiento del equilibrio en el seno de las relaciones contractuales. Conclusión Esta noción de abuso de dependencia económica, aunque presenta numerosas ventajas, debe sin embargo utilizarse con prudencia, sabiendo que el juez podría restablecer el equilibrio del contrato. Por eso sus condiciones de aplicación son muy restrictivas. Sección 2. El fracaso en el reconocimiento de un derecho a la renovación del contrato de concesión exclusiva de duración determinada § 1) La licitud de la no renovación a la luz del derecho de contratos I - Un límite legal A falta de un estatuto legal, el contrato de concesión está necesariamente marcado por la libertad contractual. De ello resulta que su contenido se limita a las estipulaciones contractuales. No obstante, existe un límite legal impuesto por la ley del 14 de octubre de 1943, que dispone en su artículo 1: « se limita a diez años la duración máxima de validez de toda cláusula de exclusividad por la cual el comprador cesionario o arrendatario de bienes muebles se comprometa frente a su vendedor cedente o arrendador a no hacer uso de objetos similares o complementarios procedentes de otro proveedor ». Estas disposiciones son de orden público y tienden, más allá de la validez limitada de una cláusula de aprovisionamiento exclusivo, a evitar la perennización de los compromisos contractuales. II - El reconocimiento del ejercicio de un derecho contractual La fijación de un plazo permite, pues, al concedente (e incluso al concesionario) romper o resolver el contrato a su expiración. Así, el contrato de concesión exclusiva celebrado por una duración determinada termina al llegar el plazo sin que el concedente esté obligado a renovarlo. Una sentencia de la sala comercial del Tribunal de Casación, con fecha 21 de octubre de 1970, enuncia claramente que « la no renovación de un contrato de concesión vencido es un derecho para el concedente, que solo compromete su responsabilidad en caso de abuso en el ejercicio de este derecho ». Se trata, pues, del ejercicio de un derecho contractual contenido en el convenio inicial y no de un abuso de derecho, lo que explica que el Tribunal de Casación considere que el concedente no está obligado a justificarse. No obstante, si en sí misma la no renovación no constituye abuso, las condiciones en que se produce pueden ser abusivas, desde el momento en que el comportamiento del concedente resulta contrario, en particular, a los usos comerciales y a la buena fe. A título de ejemplo, « un concedente que hiciera creer falsamente al concesionario que renovaría el contrato haciéndole realizar importantes inversiones con esa perspectiva » cometería una falta que comprometería su responsabilidad delictual. Sin embargo, parecería, según algunos autores, entre ellos MM. Collart y Dutilleul, que la jurisprudencia reciente tendería a imponer al concedente la justificación de sus actos. En efecto, aunque la existencia de un motivo de ruptura no pueda en ningún caso considerarse una « condición de validez de la decisión, contribuiría a descartar, a posteriori, un abuso caracterizado bien por una intención de perjudicar, bien por una desviación del derecho de ruptura de su finalidad ». De ello resulta que, aunque el concedente no tenga que justificarse, el concesionario que logre aportar la prueba de que los motivos de la ruptura son ilegítimos podría reclamar daños y perjuicios por ruptura abusiva. Así, aunque se constate esta ligera inflexión en favor de los concesionarios, el abuso de derecho sigue siendo reconocido en las mismas condiciones que en derecho común. Por eso los concesionarios desplazados de su red de distribución por la disolución del vínculo contractual han tomado la vía del derecho de la competencia. § 2) La vana asimilación de la negativa de renovación a la negativa de venta La mayoría de las veces, los exconcesionarios siguen pidiendo a su antiguo concedente que los abastezca, a pesar de la expiración del contrato. En tal hipótesis, ¿constituye la negativa a abastecer al exconcesionario una negativa de venta en el sentido del artículo 36-2 de la ordenanza del 1 de diciembre de 1986? La sala comercial del Tribunal de Casación, en una sentencia de fecha 10 de junio de 1986, afirma que « la negativa de renovación no podría constituir en sí misma una negativa de venta ». No puede haber asimilación a una negativa de venta, desde el momento en que la no renovación o la resolución del contrato no son ni culpables ni abusivas. Sin embargo, este principio sufre una atenuación. En efecto, el Tribunal de Apelación de París, en una sentencia del 22 de abril de 1992, considera que el concedente opone una negativa de venta culpable a su exconcesionario cuando se niega a satisfacer las solicitudes de este, aun no estando todavía vinculado por contrato con un nuevo concesionario en la zona considerada. En efecto, los jueces de fondo sostienen que « el concedente habría podido tratar a su antiguo concesionario como un simple revendedor mientras sus pedidos no chocaran con una indisponibilidad jurídica derivada de la obligación de respetar la exclusividad ». De ello podrían extraerse dos enseñanzas. Por una parte, el hecho de que el concedente haya elegido a otro beneficiario de la exclusividad, para el sector considerado, priva al exconcesionario de la posibilidad de invocar eficazmente la negativa de venta. Por otra parte, esta decisión no funda un reconocimiento implícito del derecho a la renovación, puesto que el Tribunal precisa « en cuanto simple revendedor ». Lo que preserva del peligro de la perennización de los compromisos contractuales. Conclusión Así, si el derecho de la competencia se manifiesta a veces de manera brutal para refrendar los efectos de un contrato o de una estipulación contractual, siquiera virtualmente lesivos para el funcionamiento competitivo del mercado, su aplicación puede, no obstante, ser yugulada por el derecho contractual. Tras haber ilustrado el fenómeno de resistencia del derecho contractual, conviene tratar de explicarlo. Capítulo II. Elementos de explicación del fenómeno de resistencia Pueden considerarse dos series de elementos de explicación: una se refiere a las características estructurales de los sistemas (), mientras que la otra, externa, está directamente en relación con un contexto más sociopolítico (). Este enfoque globalista permitirá acotar mejor lo que puede separar pero también unir a estos dos derechos. Sección 1. La heterogeneidad de los sistemas jurídicos Para apreciar las diferencias que pueden oponer el derecho de la competencia al derecho de contratos, conviene operar una distinción basada en su respectiva organización. A tal efecto, se hará uso de una distinción clásica que opone los esquemas teóricos de un derecho llamado « jurisprudencial » (§) a un derecho llamado « codificado » (§), lo que permitirá comparar estos dos derechos en la práctica. § 1) Un derecho de inspiración jurisprudencial Numerosos rasgos hacen del derecho de la competencia un derecho original. Está parcialmente codificado, pero posee numerosos caracteres de derecho jurisprudencial. Pueden citarse su lugar en las ramas del derecho (), sus principios rectores () y los medios que se da para lograrlos (). Estas particularidades presentan ventajas () pero también inconvenientes (). I - La clasificación del derecho de la competencia El derecho de la competencia plantea dificultades de clasificación. En efecto, atribuirle su clasificación según la naturaleza de las reglas que contiene es bien difícil. Ello se debe, en particular, a que engloba disposiciones de naturaleza civil, penal y administrativa. De ello resulta que el derecho de la competencia, como por otra parte el derecho del consumo, reviste una naturaleza particular. Su especificidad hace de él un derecho llamado « transversal ». En efecto, según M. Calais-Auloy, « la clasificación tradicional, fundada en la naturaleza de las reglas, debe combinarse con una clasificación transversal más reciente, dictada por la función de las reglas jurídicas ». Sin embargo, si se permite dudar de su naturaleza exacta, no parece apenas discutible que se trate de un derecho de vocación económica. En efecto, como subraya M. Chaput, « todos admitirán que el derecho de la competencia interesa a quienes tienen una actividad económica, para simplificar las empresas ». No obstante, hay que precisar que el particularismo del derecho de la competencia reside tanto en su objeto, « la existencia y el mantenimiento de una competencia regulada », como en los medios de que dispone para lograrlo (de orden público). En realidad, el derecho de la competencia es un instrumento de regulación de la política económica, lo que le confiere un amplio ámbito de aplicación. II - Una inspiración global El derecho de la competencia tiene la particularidad de poseer principios rectores originales, que extraen su definición de una realidad global y pragmática. En primer lugar, el derecho de la competencia posee numerosos razonamientos basados en una apreciación in concreto del efecto de un acto en el mercado en su globalidad. La propia existencia del derecho de la competencia está en efecto justificada por la de protección del mercado. Si se considera que « el conjunto de las reglas del derecho de la competencia se aplican a los operadores económicos en la actividad competitiva a fin de que la competencia sea suficiente sin ser excesiva », se pone necesariamente de relieve la razón de ser de esta disciplina. Por eso, más allá del criterio económico de funcionamiento competitivo del mercado, que subyace a toda la ordenanza de 1986, se apunta a « la economía de mercado ». De hecho, es « la ley del mercado » la que rige el derecho de la competencia. Este enfoque es original y se inscribe al margen de la corriente clásica de razonamiento en derecho civil, al añadir un nuevo control a posteriori del proceso contractual. De golpe, el campo de acción se extiende considerablemente, hasta constituir un verdadero instrumento de regulación económica. Es, pues, posible decir que el derecho de la competencia se sitúa en un lugar postcontractual, pero también casi « extracontractual ». El vínculo que le permite asociar así efecto global y convenio particular lo constituye un análisis de los efectos de este último. Este enfoque procede de una corriente de pensamiento de inspiración comunitaria en general y anglosajona en particular. Ingleses y estadounidenses analizan de buen grado las situaciones jurídicas a partir de sus efectos, de modo que un contrato puede ser puesto en cuestión, y ello con independencia de su validez. Este modo de pensar se ha descrito como resultante del hecho de que estos países están en gran parte centrados en la decisión judicial. De ello resulta un derecho de connotación eminentemente pragmática, que se da los medios de su eficacia. III - Medios deseados eficaces El derecho de la competencia dispone de poderosos medios de acción, además del poder que le confiere su posición respecto del contrato. Su modo de redacción contribuye a ello. Pueden citarse dos grandes medios: el empleo de lo difuso (), y el fenómeno de emergencia de los principios (). A - Lo difuso Se habla de « conceptos válvula », de « párrafos de goma », de « nociones de contenido variable ». El derecho de la competencia no escapa a ello: según MM. Malaurie y Aynès, « ...aparece desde hace algún tiempo un "derecho económico" (el derecho del consumo y el derecho de la competencia), que no constituye un cuerpo coherente, tiene una terminología a veces imprecisa y está a menudo en contradicción con las reglas tradicionales, en razón de sus objetivos sociales y económicos ». Lo difuso es un modo de adaptación del derecho. La imprecisión de ciertos términos del derecho de la competencia representa una garantía de sus múltiples posibilidades de aplicación. En efecto, la mayoría de los términos sibilinos que jalonan la ordenanza del 1 de diciembre de 1986 necesitan una interpretación del Consejo de la Competencia y de las jurisdicciones judiciales. Las causas son múltiples. El modo de pensar del derecho de la competencia es esencialmente económico. La indeterminación (y no indeterminabilidad) de ciertos términos: « abuso de dominación », « situación manifiestamente anormal », « parte sustancial del mercado » y « lesión a la competencia », por cargados de significado que puedan estar, permite un derecho flexible, que depende de pocas reglas escritas, muy adaptable y, por consiguiente, del todo eficaz de acuerdo con el objetivo perseguido: el restablecimiento del funcionamiento competitivo del mercado. Sin embargo, el derecho de la competencia podría ser un derecho inestable pues, por su naturaleza económica, está necesariamente ligado a la coyuntura. Pero hay que reconocer que las nociones difusas son indispensables para un derecho obligado a « amoldarse a las incertidumbres de la vida ». También puede hacerse una comparación entre el derecho de la competencia y el derecho administrativo, gracias al fenómeno de la emergencia, aunque el derecho de la competencia pueda calificarse de parcialmente codificado. B - La emergencia El recurso a la emergencia no procede tanto de una voluntad como de un hecho relativamente consumado. El fenómeno se observa desde hace mucho tiempo en derecho administrativo: los principios se extraen jurisprudencialmente de situaciones: es la emergencia fáctica, o bien proceden de una corriente jurisprudencial constante: es la emergencia jurisprudencial. Este último fenómeno está más extendido en el tiempo y, por tanto, es más estable. La particularidad de estos procedimientos es hacer un amplio recurso a lo implícito. En efecto, una corriente de jurisprudencia reemplea bajo una forma más o menos descriptiva modos y corrientes de pensamiento que no siempre se expresan claramente, ni en los textos legales ni en las decisiones puntuales. El juez desempeñará entonces a menudo un papel de revelador. Como en derecho administrativo, se planteará entonces la cuestión de saber de dónde se extraen estos principios. ¿De principios inmanentes, de una razón práctica o de una voluntad política? Diferentes escuelas se enfrentan entre los civilistas, los publicistas y los teóricos del derecho. No nos corresponde zanjar, tanto más cuanto que ningún modelo presenta un carácter realmente universal. Es, por otra parte, muy posible que el derecho de la competencia dependa un poco de todas estas fuentes. Esto le confiere ciertas ventajas, esenciales para su vocación de eficacia. IV - Cualidades Como todos los derechos de emergencia, el derecho de la competencia responde a necesidades reales y contemporáneas. Es un derecho del presente, fácilmente vinculable a su contexto y, por tanto, de interpretación sencilla. Esto hace de él un derecho muy adaptativo. Esta cualidad es un criterio esencial de efectividad, sobre todo para un derecho económico. En efecto, el mundo de los negocios es un medio en el que las informaciones circulan con gran rapidez, lo que lo convierte en un medio particularmente sensible a los cambios jurídicos. Una norma demasiado rígida es rápidamente eludida por justiciables a menudo extremadamente imaginativos. La efectividad se ve además reforzada por el aspecto « orientado a los efectos » del derecho de la competencia. La referencia a los efectos de las prácticas permite un ahorro sustancial de artículos y de leyes. Basta entonces con redactarlos en términos bastante difusos para dejar a las autoridades competentes un amplio poder de decisión. Este poder de interpretación les permite reacciones inmediatas. Les será particularmente fácil, combinando lo difuso de los textos y su globalidad, calificar rápidamente tal o cual práctica de anticompetitiva o no. Esta rapidez permite hacer de contrapunto a la de los justiciables, confiriendo al derecho su eficacia. V - Debilidades El derecho de la competencia adolece, como todos los derechos de inspiración jurisprudencial, de una tendencia a lo que podría calificarse de seguidismo. En efecto, a falta de una reflexión global y anticipadora, este derecho se inscribe en un proceso resueltamente coevolutivo, desarrollándose y adaptándose sin cesar a su medio. Este carácter tiende a hacer de él un derecho relativamente « a la zaga », que procede a una perpetua competición con prácticas inasibles que están en perpetua mutación. Por otra parte, el hecho de constituir reglas de derecho « caso por caso » sería susceptible no solo de engendrar una incoherencia conceptual, sino también quizá un debilitamiento de la regla en beneficio de la decisión. En efecto, en materia de competencia, el Tribunal de Casación no asume su papel tradicional de uniformización del derecho pues, a falta de una legislación precisa, es al Consejo de la Competencia, la mayoría de las veces, a quien corresponde la tarea de elaborar estructuras de apreciación de la validez de las prácticas sometidas. Lo difuso es por su parte un arma de doble filo: si permite al juez interpretar, autoriza también esa interpretación a los justiciables. Siendo la competencia un equilibrio frágil que todo el mundo tiene interés en falsear, es inevitable que toda « brecha » sea inmediatamente explotada. La precisión de los términos de las decisiones judiciales no cambia nada: la práctica sabe también burlar las normas demasiado precisas, y numerosas técnicas (contractuales, redaccionales, estatutarias...) permiten jugar con los términos o inventar supuestos aún no contemplados para frustrar la reglamentación. Desde un punto de vista ideológico, lo difuso confiere al juez un poder de interpretación tal que se convierte en creador de derecho. Resurgen entonces los temores del gobierno de los jueces. Desde un punto de vista político, el poder conferido por el derecho de la competencia a los magistrados puede ser sentido por el poder como una intrusión en sus funciones de dirección económica. También se podrá insistir en la inestabilidad que resulta de la rapidez del derecho. Esta facultad de mutación es en efecto contraria a la voluntad tradicional de seguridad jurídica. Se puede objetar, sin embargo, que un derecho puede ser cambiante sin ser inestable, permaneciendo inmutables sus principios rectores, su « razón ». Es precisamente en esta noción de inmutabilidad en la que descansa un derecho codificado. § 2) ... se opone a un derecho ampliamente codificado Aunque ha sufrido numerosas modificaciones legislativas y reglamentarias, el derecho de contratos ha seguido estando ampliamente codificado y recurre a modos de razonamiento procedentes directamente de este tipo de normas. Convendrá adoptar la misma estructura que anteriormente. De ello se desprende que el derecho de contratos y, más ampliamente, el derecho común de las obligaciones encuentra su fundamento esencial en el Código Civil. La estructura del propio Código Civil es tan fuerte como axiomatizada. En efecto, se establecen principios a priori que no requieren demostración. Además, funciona de manera autónoma sobre la base de conceptos predefinidos, lo que le asegura una importante coherencia conceptual. I - Fuentes tradicionales Como se ha evocado anteriormente, el derecho de contratos extrae ampliamente sus fuentes del Código Civil. Si bien ha habido numerosas modificaciones posteriores, estas no han puesto en cuestión, sin embargo, la estructura inicial del código ni sus principios de manera fundamental. Las modificaciones han consistido, en efecto, en pequeños retoques. Técnicamente, se trata de afinar los principios mediante la introducción de excepciones. El contenido de la regla general se ve, pues, inflexionado, sin ser modificado en su sustancia. Tal como se presenta hoy en día, el derecho de contratos sigue siendo, pues, un derecho de inspiración codificada, pues se basa en la del Código Civil, del que es de hecho una emanación. Esta filiación se manifiesta particularmente en términos de « espíritu rector ». II - Una inspiración individualista La noción de individualismo debe entenderse aquí en oposición a la de globalidad. Conviene decir que el derecho de contratos orienta su protección prioritariamente hacia las partes o los terceros. La primera razón del derecho civil reside en su protección, es la ley de las partes la que es la regla. Ahora bien, más allá de esta primera razón, ¿no sería el orden social lo que se persigue? El interés general se aprecia poco fuera de los conceptos de orden público o de buenas costumbres en la formación del contrato. Las consecuencias de esta preocupación primera son necesariamente una neta orientación del derecho civil aguas arriba del contrato y, por otra parte, la aspiración a la seguridad y a las garantías individuales. Se constata, pues, una neta distinción entre las diferentes « ideologías » de estos dos derechos; el derecho de la competencia se interesa por « la ley del mercado » y el derecho de contratos por « la ley de las partes ». Pero ¿es realmente una fuente de conflicto irreductible o más bien la expresión de un enriquecimiento casi mutuo? Esta posibilidad se evocará en la conclusión. Esta constatación ha permitido a numerosos autores calificar el Código Civil de defensor de las libertades individuales. Numerosos principios no tienen en efecto otro fin que proteger a los individuos contra sí mismos o contra un grupo (mayoría, efecto relativo, autonomía de la voluntad, derecho de propiedad, etc...). La noción de orden público se teñirá, pues, por regla general de la connotación de protección. Para asegurar esta protección, el código se ha dotado de los medios adecuados: una sintaxis y una lógica muy bien definidas. III - Medios deseados seguros En un espíritu omnipresente de seguridad jurídica, el Código Civil fue concebido de una manera que debía asegurar tanto su universalidad como su perennidad. El método de los codificadores de 1804 consistió, pues, en crear principios intangibles (), los axiomas, vinculados entre sí por un método deductivo: el silogismo (). A - Los principios En el derecho civil, como en todo derecho axiomatizado, se encuentran líneas directrices intangibles, que tienen por tanto valor de axiomas: son los principios, a los que deben en teoría someterse todas las reglas inferiores. Desde un punto de vista redaccional, los principios recurren, en lugar de a lo difuso, a la propiedad de generalidad. Los términos generales no son en efecto forzosamente difusos, y su plasticidad interpretativa es mucho menor. Estos conceptos son, pues, a menudo instrumentos precisos. El derecho de contratos sigue estando ampliamente sometido a los axiomas del Código Civil. Retoma incluso su lógica afinándola respecto del derecho civil. El término lógica debe entenderse aquí en el sentido de filosofía interna. Las remisiones implícitas del derecho de contratos al derecho civil son frecuentes: se presenta bien como extensión, bien como excepción de los principios básicos. Pero el derecho de contratos retoma también otra lógica del derecho civil: se trata del silogismo. B - El silogismo En el momento de la redacción del código, se entendía que solo valía el silogismo aristotélico, adaptado al derecho mediante una fórmula semejante a esta: « Todos los ladrones deben ser castigados, X es un ladrón, luego X debe ser castigado ». Los codificadores, siguiendo la ideología de la Ilustración y apoyados por la escuela de la exégesis, habían establecido el silogismo como medio único y definitivo de asegurar una justicia universal y equitativa. Siendo la Ley la misma para todos y no debiendo nadie ignorarla, el silogismo deductivo, fruto de la lógica y, por tanto, de la razón, se presentaba como la expresión suprema del fiel de la balanza. La aplicación exclusiva del silogismo, si bien suponía respecto del Antiguo Régimen un neto progreso, y a pesar de su pureza teórica, resultó rápidamente ser inaplicable en la práctica. Se postulaba la ley perfecta, es decir, clara, completa y coherente. De hecho, y a pesar de la calidad redaccional del código, ningún texto de la época poseía todas esas cualidades. Se asistió, pues, al retorno de una cierta ortodoxia jurídica, que dejaba más lugar a la argumentación. Hoy en día, y a pesar del escepticismo de numerosos autores, se puede sin embargo sostener que el silogismo y la lógica siguen siendo la piedra angular de un sistema jurídico especialmente codificado. Además, tampoco parece verosímil que un derecho, aun no codificado, no se base en aplicaciones que recurran a razonamientos lógicos. IV - Cualidades Todo derecho axiomatizado posee la cualidad de explicitar la mayoría de sus principios a priori, lo que hace de él una herramienta extremadamente previsible. Esta cualidad sustenta la seguridad del sistema. En efecto, los principios se establecieron con una óptica de perennidad. Toda modificación posterior no se plantea, pues, sino como un subproducto del principio: la excepción. Esta estabilidad en el tiempo da al derecho axiomatizado la capacidad de un verdadero instrumento de dirección social. Dicho de otro modo, solo un derecho suficientemente axiomatizado permite una inflexión duradera de los comportamientos individuales. V - Debilidades En primer lugar, se puede deducir de lo anterior cuál es el punto más débil de un derecho axiomatizado: la rigidez. El hecho es que, estando su contexto en perpetua mutación, el derecho está condenado a adaptarse o desaparecer. Técnicamente, la codificación es un factor adicional de rigidez. La jurisprudencia resultó pues rápidamente ser la única herramienta de producción normativa capaz de dar al código la flexibilidad que le faltaba. De ello resultó una mezcla de rigidez y de flexibilidad: rigidez « arriba », a nivel de los principios, y flexibilidad « abajo », a nivel de la aplicación. En segundo lugar, uno de los principales inconvenientes de un sistema codificado reside en el tiempo y el trabajo de síntesis y de análisis necesarios para producir algunas reglas de alcance general. Conclusión De la breve exposición anterior se desprende que derecho de la competencia y derecho de contratos encierran, tanto de manera interna como externa, ciertos elementos de heterogeneidad pero también convergencias. ¿Es esto, sin embargo, una razón de incompatibilidad? No es tan seguro. Se ha mostrado en la primera parte que había interpenetración. No obstante, pueden señalarse elementos de resistencia por parte del derecho de contratos, que se ve « infiltrado » (esta opinión se trasluce de las opiniones de ciertos civilistas). Esta crisis no es, pues, solamente estructural. Hay otros puntos conflictivos. Algunos, como A.-J. Arnaud, verán en ello « un conflicto de identidad derivado de la teoría de los injertos ». Sección 2. ¿Dos derechos en conflicto de « legitimidad »? Tras haber explicitado el fenómeno de penetración (), podrá mostrarse en qué medida el conflicto de dos derechos puede engendrar conflictos internos () o externos (). § 1) El proceso de penetración I - La teoría de los injertos En su Crítica de la razón jurídica, A.-J. Arnaud presenta una descripción de la manera en que dos sistemas antagonistas se confrontan. En caso de incompatibilidad demasiado fuerte, « estos enfrentamientos se resuelven normalmente por el borrado generalmente brutal de una razón en beneficio de la otra ». La razón se entiende aquí como la filosofía general del sistema. Un supuesto más cercano al del derecho de la competencia lo constituye la segunda vía de la teoría de los injertos: la vacunación. Esta terminología de connotación biológica compara la razón más fuerte con un cuerpo que la otra trata de colonizar. Hay entonces « vacunación de la razón más fuerte, que se inmuniza absorbiendo en dosis baja elementos de la razón competidora ». II - Análisis práctico del proceso de penetración ¿Se volvería el derecho de contratos inadaptado a los problemas contemporáneos?. Si esta afirmación se sostuviera, se justificaría la existencia y la razón de ser del derecho de la competencia (derecho especial), entendido como un derecho de progreso. La injerencia del derecho de la competencia en el derecho de contratos se produce casi de manera « impresionista », es decir, por toques sucesivos que no trastornan por completo el cuerpo de reglas civilistas, al menos todavía no. Sin embargo, debido a las manifestaciones aisladas, es arduo evaluar el alcance real de estas inflexiones sobre el derecho de contratos y, más ampliamente, sobre la teoría general. No obstante, el derecho de la competencia se atiene a los efectos potencialmente anticompetitivos del contrato. Se privilegia así un análisis finalista en armonía con su fin perseguido, situando su acción a posteriori y apreciándolos a la luz de una globalidad (el mercado). Ahora bien, el derecho de contratos se sitúa más naturalmente en la fase de formación y de determinación del contenido del contrato. Habría, pues, un efecto « retro » producido sobre el proceso contractual habitual. III - Consecuencias del fenómeno La consecuencia esencial desfavorable al fenómeno de infiltración del derecho de la competencia en el derecho de contratos podría residir muy bien en la ausencia de una verdadera cohesión de los dos sistemas jurídicos. En efecto, a falta de una coherencia entre los diferentes conceptos de los dos derechos, podría asistirse bien a una especie de desnaturalización, con la creación de múltiples excepciones, bien a una verdadera inflexión de la teoría general en beneficio del derecho de la competencia. Conceptualmente, el derecho de la competencia debería prevalecer sobre el derecho de contratos, siendo su « razón » superior a la de este. Pero ¿traduciría la resistencia opuesta por el derecho de contratos la emergencia de una razón nueva todavía superior? § 2) El conflicto de las razones I - Eficacia contra seguridad Esquemáticamente, se puede afirmar que el derecho de contratos se ha dado por vocación ser estable mientras que el de la competencia quiere ser eficaz. Este último se sitúa así en oposición, pero también quizá en complemento, de un derecho más rígido y más axiomatizado. Pueden evocarse en apoyo de esta estrategia (suponiendo que alguien haya tomado este tipo de opción) las razones evocadas anteriormente a propósito de las necesidades particulares del mundo de los negocios. De ello resulta que el derecho de la competencia está íntimamente ligado a nociones de eficacia, de seguridad, de redacción textual y de medios movilizables. Estando todos estos factores en interacción unos con otros. Se puede pensar que el derecho de la competencia reviste hoy estos caracteres. Si así fuera, sería por efecto de necesidades prácticas II - Lógica económica contra lógica jurídica Guardándose de toda consideración partidista, se puede hacer notar que, más allá de los sistemas jurídicos, hay dos modos distintos de razonamiento. Uno razona en « derecho por el derecho », el otro razona en « derecho por la economía ». El derecho de la competencia puede en efecto presentarse como un derecho al servicio de la competencia. En tal caso, y en la medida en que la competencia se presenta como el soporte ideológico de la economía de mercado, entonces su derecho también está connotado de ideología. Este nuevo modo de razonamiento, que hace intervenir elementos exógenos al derecho, que normalmente se basta a sí mismo, constituye quizá uno de los principales factores de desorden potencial en el cruce de los dos sistemas. § 3) El conflicto del poder: Orden público de protección contra orden público de dirección Estos dos conceptos son más que instrumentos de poder. Su estudio revela también ciertas relaciones de fuerza entre el derecho y su entorno. Se evocarán sumariamente. El derecho de la competencia, derecho económico, es sentido por numerosos juristas como un instrumentum utilizado por los economistas para vehicular preceptos ajenos a la razón jurídica. Se ha evocado supra por qué medios. El derecho de la competencia se presenta, pues, conceptualmente como una pasarela entre el derecho de contratos y las influencias directas de sistemas económico-políticos. No será, pues, nada sorprendente asistir por parte del derecho de contratos a resistencias. Sin embargo, estas quizá no sean tan importantes como parece, si la penetración por el derecho de la competencia se hace para responder a necesidades que el derecho civil, por su inercia, no está en condiciones de satisfacer. Conclusión Hacia un derecho del futuro: ¿antagonismo o armonía? Una racionalidad común El derecho de la competencia y el derecho de contratos no están tan alejados. En efecto, cada uno posee su propio modo de funcionamiento pero ambos poseen principios rectores comunes y una racionalidad común. El resultado es que cada derecho es susceptible de inspirarse o de tomar prestados del otro elementos de teoría. En efecto, conviene recordar que el derecho de la competencia sanciona los atentados contra la integridad del consentimiento, y hace de ello incluso una condición de aplicabilidad al derecho de los acuerdos restrictivos. A la inversa, el derecho de contratos redescubre nociones que ya preexistían (el criterio de proporcionalidad en materia de cláusulas de no competencia). ¿Hacia una perspectiva de armonización? En realidad, la cuestión de saber cómo asegurar la coherencia del sistema positivo sigue planteada. ¿Hay que contemplar la evolución paralela y estanca de cada rama del derecho o bien apoyarse en múltiples interacciones entre cada una?. ¿Hay que considerar los principios generales como susceptibles de sufrir inflexiones mayores bajo la influencia de reglas de derecho especial o bien destacar la afirmación de las reglas generales indispensables para la interpretación de las reglas especiales?. Según M. Malaurie-Vignal, « hay dos maneras de resolver un conflicto: bien por la expulsión de un derecho en beneficio del otro, bien por la absorción de un derecho por el otro ». La expulsión del derecho civil por el derecho de la competencia Este paréntesis del derecho de contratos podría resultar no solo del principio según el cual las reglas especiales son superiores a las reglas generales sino también de la fuerte connotación de orden público del derecho de la competencia. Ahora bien, la expulsión de una regla general en beneficio de otra especial manifiesta muy a menudo la preeminencia del orden público, justificada por la protección del interés general. En esta hipótesis, « el derecho especial de la competencia constituiría un nuevo orden público económico, autónomo, que se añadiría al orden público tradicional ». Pero no es la única posibilidad. La absorción del derecho de la competencia por el derecho civil Este proceso de integración daría lugar a una doble constatación. Habría inflexión de las reglas del derecho común y sustitución del orden público tradicional en beneficio de un orden público económico, lugar común de los dos derechos. Por ello, este estado de cosas podría favorecer la emergencia de « un derecho civil económico », según la expresión de M. Mestre. Pragmáticamente, se podrá postular que de manera alternativa y retroactiva se producen y se producirán intercambios entre los dos cuerpos de reglas. De ello resultan puntos comunes. Una inspiración civilista y complementariedades Contrariamente a lo que podría desprenderse de la lectura de los párrafos anteriores, no todo opone en efecto al derecho de la competencia y al de contratos. Empezando por la razón de que, históricamente, el derecho de la competencia es de inspiración privatista y de que esta « paternidad » no ha dejado de tener influencia. La heterogeneidad de la que se había dicho que presentaba un peligro debido al fenómeno de emergencia no sería de hecho más que una falsa alarma, mostrando la experiencia que el derecho de la competencia sigue impregnado de una fuerte connotación civilista y que solo inflexiona el derecho común al establecer explícitamente excepciones. El derecho de la competencia se presentaría entonces bajo este aspecto como una extensión del de contratos, extensión tanto más provechosa cuanto que sería fuertemente adaptativa, continuando al mismo tiempo vehiculando los principios rectores establecidos por el derecho anterior. Por último, este panorama no estaría completo si no se hiciera mención de las perspectivas que ofrece el derecho europeo, que quizá se presente algún día como el coordinador último de los principios dispares, reconciliando lo inconciliable en una armonía supranacional, como, por retomar a M. Delmas-Marty, « otras tantas nubes llevadas por un mismo soplo (que) se ordenarían poco a poco conservando su propio ritmo, sus propias formas »... Bibliografía Lista de obras ARNAUD A.-J., Critique de la raison juridique, Paris, L.G.D.J., 1981 AZEMA J., Le droit français de la concurrence, Paris, PUF, 1981 CARBONNIER J., Droit civil, T. 1, 7è éd., Paris, PUF, 1967 CHAPUT Y., Le droit de la concurrence, Paris, PUF, 1988 DELMAS-MARTY M., Pour un droit commun, Paris, Seuil, 1994 FERRIER D., Le droit de la distribution, Montpellier, Fasc. 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