Wettbewerbsrecht und Vertragsrecht

Zurück zur Hauptseite Recht und Gesellschaft WETTBEWERBSRECHT UND VERTRAGSRECHT Gliederung EINLEITUNG ERSTER TEIL: DAS EINDRINGEN DES WETTBEWERBSRECHTS IN DAS VERTRAGSRECHT KAPITEL I. DER EINFLUSS DES WETTBEWERBSRECHTS AUF DIE VERTRAGSFREIHEIT Abschnitt 1. Die Transparenz des Angebots Abschnitt 2. Die Nichtdiskriminierung und die diskriminierende Praxis Abschnitt 3. Die Nichtdiskriminierung und die Ambivalenz der Lieferverweigerung Abschnitt 4. Die Unbestimmtheit des Preises in Vertriebsrahmenverträgen KAPITEL II. DER EINFLUSS DES WETTBEWERBSRECHTS AUF DIE BINDUNGSWIRKUNG DES VERTRAGS Abschnitt 1. Die Anwendung des Kartellrechts auf Handelsvertriebsverträge Abschnitt 2. Die Kontrolle von Wettbewerbsverboten KAPITEL III. DER EINFLUSS DES WETTBEWERBS AUF DIE RELATIVE WIRKUNG DER VERTRÄGE Abschnitt 1. Die Begrenzung der relativen Wirkung durch die Vertragspraxis im innerstaatlichen Recht Abschnitt 2. Die Begrenzung der relativen Wirkung durch das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft ZWEITER TEIL - DER WIDERSTAND DES VERTRAGSRECHTS KAPITEL I. DIE FESTSTELLUNG EINES WIDERSTANDS Abschnitt 1. Der Missbrauch wirtschaftlicher Abhängigkeit Abschnitt 2. Das Scheitern der Anerkennung eines Rechts auf Verlängerung des befristeten Exklusivvertriebsvertrags KAPITEL II. ELEMENTE ZUR ERKLÄRUNG DES PHÄNOMENS DES WIDERSTANDS Abschnitt 1. Die Heterogenität der Rechtssysteme Abschnitt 2. Zwei Rechte im Konflikt um „Legitimität“? SCHLUSSFOLGERUNG BIBLIOGRAFIE EINLEITUNG Nach dem Denker Adam Smith kann man zur Begründung der Freiheit der Einzelnen nachweisen, dass die Gesellschaft keine absolute Macht benötigt, um Ordnung herrschen zu lassen. Es gäbe tatsächlich „eine unsichtbare Hand“, die die individuellen Leidenschaften zum Wohl aller lenkt. Diese Hand wäre nichts anderes als der Ausdruck unserer gemeinsamen Bestrebungen. Diese Auffassung deckte sich mit der, die unter anderem Montesquieu in etwas anderer Weise, aber im Kern relativ ähnlich in Vom Geist der Gesetze zum Ausdruck brachte. In diesem Werk vertrat der französische Politologe nämlich die Ansicht, dass die Einzelnen, vom Gewinnstreben und vom Eindruck geleitet, dass es besser sei, Geschäfte zu machen als Krieg zu führen, sich sich selbst überlassen sehr wahrscheinlich, geleitet von der Vernunft der Gesetze, zu einer Gemeinschaft organisieren würden, die von finanziellen, aber auch menschlichen Interessen bestimmt wird. Da die Philosophen der Aufklärung einen vorherrschenden Einfluss hatten, war der Code civil von 1804 das Spiegelbild einer Gesellschaft, die eine regelrechte liberale Offenbarung erlebte. Gleichwohl setzte der gesellschaftliche Kontext von 1804 seine Entwicklung fort und hat kaum noch Ähnlichkeit mit demjenigen, den wir heute kennen. Neue Bedürfnisse sind verschwunden, andere sind aufgekommen. Unter diesen hat das Bedürfnis, bestimmte Gleichgewichte zwischen den Wirtschaftspartnern aufrechtzuerhalten, eine zunehmende Schärfe erlangt, bis hin zur Infragestellung gewisser Grundsätze des Vertragsrechts, die man für unveränderlich hielt. Es gilt daher, einige Gründe zu betrachten, aus denen die Geschichte das Wettbewerbsrecht gegenüber dem Vertragsrecht hat hervortreten lassen. 1. Der Niedergang des Vertragsliberalismus und das Aufkommen eines wirtschaftlichen Dirigismus Der Code civil, inspiriert von den Grundsätzen der Revolution (Freiheit, Gleichheit, Laizität), markiert den Triumph des liberalen Individualismus. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit wird dort beständig bekräftigt, insbesondere durch Artikel 1134, wonach der Vertrag für die Parteien Gesetz ist. Er muss auch mit den Grundsätzen der Vertragsgerechtigkeit, von Treu und Glauben und der Rechtssicherheit in Einklang gebracht werden. Die drei Regeln, die die vertraglichen Beziehungen beherrscht haben, waren die folgenden: - Der Vertrag ist die rechtliche Form der Freiheit schlechthin. - Der Vertrag ist heilig, weil er aus zwei als gleich vermuteten Willen hervorgeht. - Der Staat muss sich hüten, in Vertragsangelegenheiten einzugreifen. In der Praxis verstärkte diese Freiheit jedoch soziale Ungleichgewichte, die ihr mehr schadeten, als sie sie stützten. Dieses Phänomen führte dazu, die Ideologie des Wirtschaftsliberalismus erheblich abzumildern. Zunächst aus Gründen des sozialen Schutzes und in der Folge wegen zufälliger Umstände im Zusammenhang mit dem Krieg von 1914, der Wirtschaftskrise der 1930er Jahre, den Kriegen und Nachkriegszeiten ab 1939, dem Mangel der Besatzungszeit und den Erfordernissen des Wiederaufbaus. So setzte sich nach und nach die Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Regulierung durch staatliches Eingreifen durch. Im Jahr 1945 wurde in der Hoffnung, den Anstieg der Inflation einzudämmen, ein System administrierter Preise eingeführt. Es sind also die Verordnungen vom 30. Juni 1945 (die den Preisstopp einführten), die den Basistext des Wettbewerbsrechts bilden werden. In der Folge wurden Änderungen vorgenommen durch das Dekret vom 9. August 1953 über das Verbot von Kartellen, das Gesetz vom 2. Juli 1963 über den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und schließlich das Gesetz vom 19. Juli 1977 über die Kontrolle von Zusammenschlüssen. Erst vierzig Jahre später wurde beschlossen, mit der Verordnung vom 1. Dezember 1986 zu einem System der Preisfreiheit zurückzukehren. Das Aufkommen des Wettbewerbsrechts und seine spätere Entwicklung haben einen neuen wirtschaftlichen Ansatz der vertraglichen Beziehungen ans Licht gebracht. Der Zusammenhang zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Vertragsrecht, auch wenn er einem normalen Prozess entspringt, erscheint jedoch nicht immer leicht fassbar. Beispielsweise ist es schwierig zu bestimmen, bis wohin der Vertragsfreiheit innerhalb der Grenzen der Anforderungen des Wettbewerbsrechts ihre volle Entfaltung zu lassen ist. Letzteres hat nämlich neue Mechanismen geschaffen, deren Wirkungen wegen seines Zusammenwirkens mit denen, die aus der Wettbewerbsfreiheit hervorgehen, schwer zu erfassen sind. 2. Das Nebeneinander der Grundsätze der Vertragsfreiheit und der Wettbewerbsfreiheit. Der im Code civil vorherrschende Grundsatz der Autonomie der Willenserklärung hat als wesentliche Folgerungen die Grundsätze der Vertragsfreiheit, der Bindungswirkung und der relativen Wirkung der Vereinbarungen. Diese in den Artikeln 1134 und 1165 des Code civil verankerten Grundsätze bilden das wesentliche Gerüst der Verträge. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit setzt die Wahl seines Vertragspartners, die Bestimmung des Vertragsinhalts, der Modalitäten der Erfüllung der Verpflichtungen usw. voraus ... Sie kann jedoch nicht absolut sein, da sie sich mit anderen großen Rechtsgrundsätzen wie dem freien Wettbewerb verbinden muss. Beide beruhen nämlich auf derselben Fiktion: einer gewissen Gleichheit der Parteien. Diese werden tatsächlich als durchschnittliche, ehrliche Individuen betrachtet, die eine standardisierte Verhaltensideologie besitzen. Für unsere Untersuchung kann man daher annehmen, dass Vertragsfreiheit und Wettbewerbsfreiheit gut nebeneinander bestehen; der Grund dafür ist, dass die Wettbewerbsfreiheit a priori mit dem Abschluss zivilrechtlicher und/oder handelsrechtlicher Verträge einhergeht. 3. Der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit Der Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit wurde durch das Gesetz vom 2.-17. März 1791, das sogenannte Dekret d'Allarde, proklamiert, das in seinem Artikel 7 bestimmt: „dass es ab dem kommenden 1. April jeder Person freistehen wird, jedes beliebige Gewerbe zu betreiben oder jeden beliebigen Beruf, jede Kunst oder jedes Handwerk auszuüben, die sie für gut befindet“. Dieser Grundsatz wurde durch Artikel 1 Absatz 1 des Rahmengesetzes über Handel und Gewerbe (sogenanntes Loi Royer) bekräftigt, das bestimmt: „die Freiheit und der Wille zum Unternehmertum sind die Grundlagen der handels- und handwerklichen Tätigkeiten“. Die Frage des Verfassungsrangs dieses Grundsatzes ist nicht entschieden worden. Weder die Verfassung von 1946 noch die Verfassung von 1958 nehmen nämlich darauf Bezug. Die Präambel von 1958 verweist jedoch auf diejenige von 1946, die ihrerseits die durch die Gesetze der Republik anerkannten Grundprinzipien bekräftigt. Man nimmt an, dass die Handels- und Gewerbefreiheit zu den Grundprinzipien der Ordnung der zivil- und handelsrechtlichen Schuldverhältnisse gehört und folglich in die Gesetzgebungszuständigkeit fällt. Auch wenn ihr Verfassungsrang nicht eindeutig feststeht, bleibt es gleichwohl sicher, dass nur das Gesetz ihr Beschränkungen auferlegen kann. Dieser Text stellt eine wesentliche Grundlage dar, deren Anwendung die Wettbewerbsfreiheit ist. Der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit wird durch Artikel 1 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 über die Preis- und Wettbewerbsfreiheit bekräftigt, die die Eigenständigkeit des Wettbewerbsrechts verwirklicht. So hebt die Verordnung, die von „einem wohltemperierten Liberalismus, behaftet mit einigen Überbleibseln der Vergangenheit“ geprägt ist, die unmittelbaren Beeinträchtigungen des freien Wettbewerbs auf und behält die Bestimmungen bei, die das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes sichern sollen. Gleichwohl hat sich das System des Wettbewerbsrechts weiterentwickelt. Dasjenige vor 1986 beruhte nämlich auf einem genauen Verbotsgrundsatz mit Ausnahmen, die das klassische, uns im Recht bekannte Schema widerspiegeln. Seit der Verordnung vom 1. Dezember 1986 gründet sich das System des Wettbewerbsrechts dagegen auf die Vertragsfreiheit und verbindet sie nur mit einer Missbrauchskontrolle. Das Wettbewerbsrecht ist ein Regulierungsinstrument der Wirtschaftspolitik, das darauf abzielt, das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes zu sichern. Die lenkende wirtschaftliche öffentliche Ordnung ist dabei unmittelbar betroffen. 4. Der Begriff der wirtschaftlichen öffentlichen Ordnung Das Allgemeininteresse geht dem Einzelinteresse vor; dies drückt Artikel 6 aus, verstärkt durch Artikel 1133 des Code civil: „man kann durch besondere Vereinbarungen nicht von den Gesetzen abweichen, die die öffentliche Ordnung und die guten Sitten betreffen“. Eine Vorfrage betrifft den Inhalt des Begriffs. In einem klassischen Verständnis und nach der Definition von Planiol ist eine Bestimmung von öffentlicher Ordnung: „immer dann, wenn sie von einer Erwägung des Allgemeininteresses eingegeben ist, die gefährdet wäre, wenn es den Einzelnen freistünde, die Anwendung des Gesetzes zu verhindern“. In Wirtschaftsangelegenheiten legitimiert der Begriff der öffentlichen Ordnung gewissermaßen das staatliche Eingreifen im Namen des Allgemeininteresses in die wirtschaftlichen Tätigkeiten und genauer in den Austausch von Gütern und Dienstleistungen. Ausgehend vom Begriff der wirtschaftlichen öffentlichen Ordnung, den Herr Ripert herausgearbeitet hat, nimmt Herr Carbonnier eine inzwischen traditionell gewordene Unterscheidung zwischen lenkender öffentlicher Ordnung und Schutz-Ordnung vor. Manche Autoren vertreten die Ansicht, dass sich in Wirklichkeit aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung eine neue wirtschaftliche öffentliche Ordnung herausbildet. Die öffentliche Ordnung kann daher als Gelenkpunkt zwischen der allgemeinen Vertragslehre und dem Wettbewerbsrecht betrachtet werden, sobald jeder unter Missachtung der innerstaatlichen oder gemeinschaftlichen Regeln geschlossene Vertrag aufgrund von Artikel 6 des Code civil für nichtig erklärt werden kann. Artikel 9 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 erinnert daran, indem er klar bestimmt, „dass jede Verpflichtung, Vereinbarung oder Vertragsklausel nichtig ist, die sich auf eine durch die Artikel 7 und 8 verbotene Praxis bezieht“. Konkret übernimmt das Wettbewerbsrecht ebenso wie die wirtschaftliche öffentliche Ordnung die Rolle einer Beschränkung der Vertragsfreiheit. Denn das Ziel des Wettbewerbsrechts ist es tatsächlich, „die Wirksamkeit des Wettbewerbs auf dem Markt“ zu sichern, wobei sich seine Rechtfertigung auf dessen Erhaltung durch den Schutz des Marktes und der wirtschaftlichen Freiheit stützt. Man leitet sogar daraus ab, dass die Vertragsfreiheit nach dem klassischen Schema eine ihrer Grenzen im Bestehen und in der Ausübung einer anderen Freiheit findet, nämlich der des freien Wettbewerbs. Es ist klarzustellen, dass in dieser Untersuchung nur Handelsverträge behandelt werden, und ganz besonders die Handelsvertriebsverträge, die den Mittelpunkt des Themas bilden. Das Eindringen des Wettbewerbsrechts in die allgemeine Vertragslehre zeigt sich bereits mit der Entstehung des Rechtsgeschäfts, das Verpflichtungen begründet. Die Vertragsfreiheit (Ausdruck des individuellen Willens), abgeleitet aus dem Grundsatz (oder Dogma) der Privatautonomie, kann auf Grundsätze stoßen, die ihre Quellen im Allgemeininteresse haben. Es gilt daher, das Phänomen des Eindringens anhand seiner punktuellen Erscheinungsformen zu untersuchen (erster Teil); ein relatives Eindringen, da es auf einen Widerstand innerhalb des Vertragsrechts stößt (zweiter Teil). ERSTER TEIL: DAS EINDRINGEN DES WETTBEWERBSRECHTS IN DAS VERTRAGSRECHT Dieses Eindringen ist in verschiedenen Phasen des Vertragsprozesses zu beobachten. Aus Gründen der Kohärenz ist es nach dem herkömmlichen zivilrechtlichen Schema zu untersuchen: Abschluss, Inhalt und Wirkungen des Vertrags. Dies führt dazu, seinen Einfluss auf die Vertragsfreiheit (Kapitel ), die Bindungswirkung der Verträge (Kapitel ) und ihre relative Wirkung (Kapitel ) zu betrachten. Kapitel I. Der Einfluss des Wettbewerbsrechts auf die Vertragsfreiheit Um einer etwaigen Beeinträchtigung des Wettbewerbs abzuhelfen, die aus wettbewerbswidrigem Verhalten resultieren könnte, haben die öffentlichen Stellen, da sie die Transparenz als Folgerung aus dem Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit und genauer der Preisfreiheit ansehen, eingegriffen, indem sie eine besondere Regelung für den Abschluss von Verträgen zwischen Unternehmern festlegten. Sie haben den Wettbewerb zwischen Lieferanten begünstigt, der die vollkommene Transparenz des Angebots (Abschnitt 1) und die Nichtdiskriminierung (Abschnitt 2) voraussetzt. Abschnitt 1. Die Transparenz des Angebots § 1) Die Textgrundlage Seit dem Gesetz vom 27. Dezember 1973, dem sogenannten Loi Royer, wird den gewerblichen Käufern die Kenntnis der Preise der Lieferanten durch die Einhaltung eines gewissen Formalismus und durch das Bestehen von Bestimmungen der öffentlichen Ordnung erleichtert. Dieser Grundsatz wurde durch die Artikel 31 und 33 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 verankert. Genauer enthält Artikel 33 derselben Verordnung Bestimmungen zur vorvertraglichen Phase. Nach diesem Artikel nämlich: „ist jeder Hersteller, Dienstleister, Großhändler oder Importeur verpflichtet, jedem Käufer eines Produkts oder Nachfrager von Dienstleistungen für eine berufliche Tätigkeit, der dies verlangt, seine Preisliste und seine Verkaufsbedingungen mitzuteilen (...) die Mitteilung erfolgt auf jedem den Gepflogenheiten des Berufs entsprechenden Wege“. Der Grundsatz der Transparenz bei Handelsgeschäften sichert die freie Preisbildung durch das Spiel des Wettbewerbs (das heißt von Angebot und Nachfrage), gemäß den Bestimmungen von Artikel 1 der Verordnung vom 1. Dezember 1986. § 2) Der Inhalt des Grundsatzes Unter Transparenz des Angebots versteht man, dass „jeder Anbieter auf dem Markt allen potenziellen Vertragspartnern die Bedingungen bekannt machen muss, zu denen er sich zu verpflichten anbietet“. „Der Grundsatz besteht darin, den Kundenunternehmen eine vorvertragliche Information zu liefern und es ihnen zu ermöglichen, die Lieferanten auszuwählen, die ihnen das beste Preis-Leistungs-Verhältnis bieten.“ Dieser Grundsatz soll die Käufer vor etwaiger diskriminierender Behandlung schützen. Denn wenn man die Undurchsichtigkeit in den Geschäftsbeziehungen begünstigt, kann man das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes nur beeinträchtigen. Folglich nimmt man an, dass die Transparenz eine notwendige Voraussetzung des freien Spiels des Wettbewerbs ist. In der Phase des Vertragsabschlusses konkretisiert sich die Transparenz in einer Pflicht zur Mitteilung der allgemeinen Verkaufs- und Dienstleistungsbedingungen. Genauer legt dieser Text den Unternehmern, Lieferanten oder Vertreibern eine Offenlegungspflicht gegenüber jedem Wiederverkäufer auf (unter Ausschluss der Dienstleister). § 3) Die Wirkungen auf die Vertragsfreiheit beim Vertragsabschluss I - Eine notwendige Transparenz Ist der Grundsatz der vertikalen Transparenz, das heißt bezogen auf Akteure, die sich auf unterschiedlichen Stufen der Wirtschaftstätigkeit befinden, eine notwendige Voraussetzung für einen freien und wirksamen Wettbewerb? Man kann feststellen, dass in dieser Frage keine Einigkeit herrscht. Nach Ansicht mancher würde die Pflicht zur Mitteilung der allgemeinen Verkaufs- oder Dienstleistungsbedingungen nämlich zu einer Normierung und sogar zu einer Standardisierung der Geschäftsbeziehungen führen. In dieser Sichtweise ginge man in Richtung der Vorstellung, dass „ein Übermaß an Transparenz den Wettbewerb tötet“, aufgrund des Fehlens jeder individuellen Verhandlung. Andere dagegen glaubten darin die Gewähr besserer Bedingungen für die Ausübung des Wettbewerbs durch die Zirkulation der Information zu sehen. II - Die Tragweite der Pflicht Es ist klarzustellen, dass die vorvertragliche Auskunftspflicht, mehr als der Ausdruck eines gewissen Formalismus, die Pflicht zur Nichtdiskriminierung verstärkt. Denn, wie Frau Dreiffuss-Netter hervorhebt, „die Nichtdiskriminierung ist die Negation des intuitus personae, empfunden als ein Opfer der individuellen Freiheit zugunsten der des Wettbewerbs“. Sicher ist, dass der Grundsatz der Transparenz die Berücksichtigung willkürlicher und persönlicher Elemente ausschließt. Außerdem hat die Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) in einem Urteil vom 18. Januar 1994 die Verwandtschaft zwischen den Artikeln 36 und 33 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 bekräftigt und in der gesetzlichen Mitteilungspflicht „eine unerlässliche Voraussetzung für eine objektive Kenntnis der angebotenen Bedingungen“ gesehen, „in deren Ermangelung das Fehlen einer schuldhaften Diskriminierung nicht nachgewiesen werden könnte“. So wird im Namen des freien Wettbewerbs die Ausübung der Vertragsfreiheit im Moment des Vertragsabschlusses gewissermaßen durch die Festlegung vorvertraglicher Informationspflichten eingerahmt, die Klarheit in den Geschäftsbeziehungen sichern sollen. Während im Verbraucherrecht die vorvertragliche Informationspflicht durch die Erfordernisse der Schutz-Ordnung gerechtfertigt wird, ist es im Wettbewerbsrecht die Anknüpfung an den Begriff der lenkenden öffentlichen Ordnung, die diese Bestimmungen inspiriert hat. Schlussfolgerung Folglich stellt die Mitteilungspflicht, auch wenn sie der Gleichheit des Wettbewerbs förderlich ist, doch eine mehr oder weniger spürbare Einschränkung der Berücksichtigung des intuitus personae beim Vertragsabschluss dar. Abschnitt 2. Die Nichtdiskriminierung und die diskriminierende Praxis § 1) Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung Der Begriff der Gleichheit im Wettbewerb ist das Gegenstück zu dem der Wettbewerbsfreiheit. Offensichtlich ist sie nicht absolut, in dem Sinne, „dass sie nur darin besteht, Wettbewerber in gleicher Lage gleich zu behandeln“. Diese tatsächliche Gleichheit bleibt für die Entwicklung des Wettbewerbs notwendig, und aus diesem Grund verbietet die Verordnung vom 1. Dezember 1986 die Diskriminierung. Dieser Grundsatz ist in Artikel 36-1 und 36-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 niedergelegt, der bestimmt: „es begründet die Haftung seines Urhebers und verpflichtet ihn, den verursachten Schaden zu ersetzen, wenn ein Hersteller, Händler, Industrieller oder Handwerker: 1. gegenüber einem Wirtschaftspartner diskriminierende und nicht durch tatsächliche Gegenleistungen gerechtfertigte Preise, Zahlungsfristen, Verkaufsbedingungen oder Verkaufs- oder Einkaufsmodalitäten praktiziert oder von ihm erlangt und dadurch für diesen Partner einen Nachteil oder einen Vorteil im Wettbewerb schafft. Dieser Grundsatz der Nichtdiskriminierung war bereits durch die Artikel 38 des Gesetzes vom 27. Dezember 1973 und 37-1 der Verordnung vom 30. Juni 1945 verankert worden, die sich jeweils auf die unzulässige Diskriminierung und die Lieferverweigerung bezogen. Artikel 36 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 hat die diskriminierenden Praktiken (Diskriminierung und Lieferverweigerung) entkriminalisiert, die nunmehr einer zivilrechtlichen Haftungsregelung unterliegen. Zu bemerken ist, dass diese Texte keine absoluten Verbote aufstellen, nur Missbräuche sind verboten. Außerdem kann, „wenn die Diskriminierung eine Form der Lieferverweigerung sein kann, umgekehrt die Lieferverweigerung Ausdruck einer Diskriminierung sein“. Der Grundsatz, der der Nichtdiskriminierung zugrunde liegt, ist also der der Gleichheit des Wettbewerbs und genauer der „Bruch der Chancengleichheit“. § 2) Die diskriminierende Praxis Der Anwendungsbereich von Artikel 36-1 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 ist weit und bringt den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck, alle schuldhaften Diskriminierungen zu erfassen, weil sie entweder die Wettbewerbsfähigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers oder das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes insgesamt beeinträchtigen. Sanktioniert wird hier nicht die Diskriminierung an sich, sondern ihr unzulässiger Charakter, soweit einerseits eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und andererseits eine den Wettbewerb störende Wirkung festgestellt werden. I - Die ungerechtfertigte Behandlung besteht im Fehlen tatsächlicher Gegenleistungen. Artikel 37-1 des Gesetzes vom 27. Dezember 1973 bezog sich auf „diskriminierende Preise oder Verkaufsbedingungen, die nicht durch entsprechende Unterschiede der Selbstkosten der Lieferung oder der Leistung gerechtfertigt sind“. Diese durch das Gesetz vom 30. Dezember 1985 gestrichene Rechtfertigung wurde durch die Verordnung von 1986 wieder eingeführt. Unter tatsächlicher Gegenleistung versteht man alle kaufmännischen Elemente, die geeignet sind, eine wirtschaftliche, objektive und tatsächliche Rechtfertigung zu begründen. In diesem Fall verschafft die Diskriminierung einen Vorteil oder einen Nachteil. Ihr im Wesentlichen wirtschaftlicher Charakter hätte nach Ansicht mancher große Bedeutung, insofern „er einen Fortschritt der Lehre von der Übervorteilung gegenüber dem allgemeinen Recht darstellt“. II - Die den Wettbewerb störende Wirkung. Außerdem ist die Beurteilung der Unzulässigkeit der Praxis nicht von der Beeinträchtigung des freien Spiels des Wettbewerbs zu trennen. Eine Gesamtbetrachtung rechtfertigt das Eingreifen des Wettbewerbsrats (conseil de la concurrence), der das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes gewährleistet. Schlussfolgerung Man stellt fest, dass es sich dabei um ebenso viele Beschränkungen des Grundsatzes der Privatautonomie und seiner Folgerung, der Vertragsfreiheit, handelt. In diesem Sinne gäbe es eine vorgeformte Gestaltung der Vertragsbeziehungen. Abschnitt 3. Die Nichtdiskriminierung und die Ambivalenz der Lieferverweigerung Die Lieferverweigerung ist die Praxis, die das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes am stärksten beeinträchtigt. Artikel 36-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 legt fest, dass die Lieferverweigerung darin besteht, „es abzulehnen, den Anfragen von Käufern von Produkten oder den Anfragen nach Dienstleistungen nachzukommen, wenn diese Anfragen keinerlei ungewöhnlichen Charakter aufweisen, in gutem Glauben gestellt werden und die Ablehnung nicht durch die Bestimmungen von Artikel 10 gerechtfertigt ist“. So findet die Einstufung als Lieferverweigerung auf die missbräuchliche Ablehnung des Vertragsschlusses Anwendung und sanktioniert nicht mehr die bloße Ablehnung, Geschäftsbeziehungen aufzunehmen, wie unter der Geltung des Rundschreibens Fontanet vom 31. März 1960. Die Frage der Lieferverweigerung hat jedoch im Hinblick auf die Beurteilung des Einflusses des Wettbewerbsrechts auf das Vertragsrecht einen ambivalenten Charakter. Man kann sie nämlich entweder unter dem Blickwinkel einer Beschränkung oder unter dem einer echten Anerkennung des Rechts, nicht zu kontrahieren, betrachten. § 1) Die klassische zivilrechtliche Analyse I - Die klassische Analyse des Vertragsabschlusses A - Die Leitprinzipien Herkömmlich geht man davon aus, dass die Zustimmung den freiwilligen Charakter des Vertrags ausdrückt und dass sie als ein vom Adressaten angenommenes Angebot analysiert wird; der Vertrag ist das Ergebnis des Zusammentreffens von Angebot und Annahme. Das Angebot muss besondere Merkmale aufweisen. Es muss fest, bestimmt und eindeutig sein, um die Elemente festzulegen, die Gegenstand der Annahme sein werden. Die Bestimmung der jeweiligen Urheber von Angebot und Annahme ist jedoch grundlegend. Zum einen, weil sie es ermöglicht, die vorvertragliche Phase (die Vertragsverhandlungen) und die vertragliche Phase zu unterscheiden, und zum anderen, weil „der Urheber des Angebots, der den Vertrag zustande bringen wird, nicht notwendigerweise derjenige ist, der die Initiative zum ersten Vorschlag ergriffen hat“. Das Angebot, das den Vertrag bildet, ist dasjenige, das vorbehaltlos angenommen wird. Wenn ein Lieferant berechtigt ist, den Vertragsschluss abzulehnen, wenn die Anfrage einen ungewöhnlichen Charakter aufweist, so gilt der Kauf sicher erst im Moment des Zusammentreffens von Angebot und Annahme als vollkommen, und nach Artikel 1583 des Code civil im Moment einer Einigung der Parteien über die Sache und den Preis sowie über die allgemeinen Verkaufsbedingungen. Andernfalls verhindern die allgemeinen Verkaufsbedingungen, wenn man sie als ein maßgebliches Element des Vertrags ansieht, den Vertragsschluss, da der Lieferant nur zu den Bedingungen zum Verkauf gezwungen werden kann, die er selbst festgelegt hat. B - Die Wirkungen. Unter diesen Bedingungen besteht die Hauptwirkung des „angenommenen“ Angebots darin, den Vertrag entstehen zu lassen, sobald die Willenserklärungen zusammengetroffen sind und somit Einigung über die wesentlichen Bestandteile des Vertrags besteht. Die Folge ist bedeutsam, insofern der Vertrag ab diesem Zeitpunkt als vollkommen gilt und alle seine Wirkungen entfalten kann. Wollte der Urheber des angenommenen Angebots insbesondere zurücktreten, läge eine Nichterfüllung des Vertrags vor, und er würde seine vertragliche Haftung auf der Grundlage von Artikel 1147 des Code civil begründen. II - Die Anwendung der zivilrechtlichen Analyse auf das Wettbewerbsrecht. Das Zivilrecht unterscheidet deutlich zwischen der vorvertraglichen und der vertraglichen Phase, meist in zeitlicher Reihenfolge, aber nicht systematisch. Würde man nämlich „die Theorie, wonach sich Unternehmer in einem Zustand des dauernden Angebots befinden“, verwerfen, würde man in den klassischen Vorgang des Vertragsabschlusses zurückfinden. Die zwischen vorvertraglicher und vertraglicher Phase getroffene Unterscheidung ist jedoch wesentlich, insofern sie die Art der Haftung bedingt, die begründet wird. Ausgehend von einem Urteil der Strafkammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) vom 16. März 1987 entwickelt Frau Dreiffuss-Netter einen Umkehrschluss, wonach „die Annahme der Anfrage des Kunden durch den Lieferanten, im Unterschied zur bloßen Auskunftserteilung, beide Parteien bindet. Man kann daraus also folgern, dass die Ablehnung des Vertragsschlusses eine Ablehnung der Annahme und nicht eine Ablehnung des Angebots ist. Folglich ist der Anbietende der Kunde und nicht der Lieferant“. Die Argumentation erscheint bemerkenswert logisch, insofern der Lieferant nicht gleichzeitig Anbietender und Urheber der Annahme sein kann. § 2) Die stillschweigende Anerkennung eines Rechts, nicht zu kontrahieren, durch das Wettbewerbsrecht. Die Vorteile, die das Wettbewerbsrecht den Urhebern einer Lieferverweigerung einräumt, sind unbestreitbar, und zwar in zweifacher Hinsicht. Zum einen können nur ungerechtfertigte Missbräuche (ungewöhnliche Anfrage, böser Glaube) unter Artikel 36 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 fallen. Nach der klassischen Konzeption des Zivilrechts besteht jedoch keine Möglichkeit, die Nichterfüllung zu rechtfertigen, außer im Ausnahmefall höherer Gewalt. Zum anderen ist die zivilrechtliche Sanktion der Lieferverweigerung im Wettbewerbsrecht deliktischer Natur, während das allgemeine Recht hier die vertragliche Haftung anerkennt; folglich obliegt dem „Abgelehnten“ die Beweislast für die Elemente, die zur Begründung der Haftung des „Ablehnenden“ erforderlich sind. Das Wettbewerbsrecht hat unter dem Deckmantel eines Tatbestands, der darauf abzielt, die Missbräuche der Freiheit, nicht zu kontrahieren, einzugrenzen, um das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes zu sichern, stillschweigend „das Recht anerkannt, den Verkauf zu verweigern, das das allgemeine Recht nicht gestatten würde“. § 3) Die Tragweite von Artikel 36-2 Die Frage ist, ob die in Artikel 36 genannten restriktiven Praktiken, obwohl sie durch die Verordnung vom 1. Dezember 1986 entkriminalisiert wurden, a priori verboten bleiben. Der Einsatz ist bedeutend, insofern das Verbot a priori eine etwaige Verletzung der öffentlichen Ordnung bestimmen wird. Nach Herrn Brill würde sich nämlich, läge keine Verletzung der öffentlichen Ordnung vor, daraus ergeben, dass „die Verträge, in die restriktive Praktiken eingefügt sind, nicht mehr für nichtig erklärt werden könnten, außer unter Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit“. Die in Artikel 36 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 genannten Praktiken sind nämlich schuldhaft, weil sie der öffentlichen Ordnung zuwiderlaufen. § 4) Der erzwungene Vertrag Es ist klarzustellen, dass die vereinzelte Lieferverweigerung in die Zuständigkeit des ordentlichen Richters fällt, des Garanten der individuellen Freiheit (hier der unternehmerischen Freiheit). Daraus folgt, dass der missbräuchliche Charakter in abstracto beurteilt wird, unabhängig von seiner wettbewerbswidrigen Wirkung auf dem Markt. Außerdem kann der Wettbewerbsrat Anordnungen erlassen, die darauf abzielen, den Lieferanten zu zwingen, beispielsweise seiner Leistung nachzukommen. Kann man dieselbe Art von Sanktion durch die Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit ins Auge fassen? Artikel 1382 des Code civil bestimmt nämlich, dass „jede beliebige Handlung eines Menschen, die einem anderen einen Schaden zufügt, denjenigen, durch dessen Verschulden er entstanden ist, zum Ersatz verpflichtet“. Gelingt es dem abgelehnten Kunden, die zur Begründung der Haftung notwendigen Voraussetzungen nachzuweisen, kann er somit Ersatz des erlittenen Schadens erhalten, aber in welcher Form? A priori besteht an der Zuerkennung von Schadensersatz kein Zweifel, aber wie steht es um die Naturalrestitution, die im Abschluss eines erzwungenen Vertrags bestehen würde? Frau Dreiffuss-Netter räumt ein, dass „die Technik der Haftung sie nicht ausschließt, sofern man davon ausgeht, dass der Ersatz in Natur erfolgen kann“, und dass „die Erfüllung in Natur, sowohl im Deliktsrecht als auch im Vertragsrecht, eher die Gunst der Lehre und der Rechtsprechung genießt, die sie nur bei Verpflichtungen mit starker persönlicher Prägung ablehnt“. Es scheint also möglich, die Auferlegung eines Vertrags gegenüber einem Vertragspartner anzunehmen, der der Vereinbarung nicht zugestimmt hat. Dies wäre jedoch zu differenzieren, denn diese gesetzliche Pflicht zum Vertragsschluss würde sich zum einen aus einem Text mit Charakter der öffentlichen Ordnung und zum anderen, vor allem aber, aus einer gerichtlichen Entscheidung ergeben, die darauf abzielt, die Pflichtverletzung zu sanktionieren. Schlussfolgerung Der Reiz des Mechanismus der zivilrechtlichen Haftung liegt darin, dass man zum Abschluss eines erzwungenen Vertrags gelangen könnte, der nicht nur das Eindringen des Wettbewerbsrechts in das Vertragsrecht, sondern auch dessen Eigenständigkeit veranschaulichen würde. Abschnitt 4. Die Unbestimmtheit des Preises in Vertriebsrahmenverträgen § 1) Die Komplexität der herkömmlichen Entscheidungen Das Erfordernis der Preisbestimmung in Vertriebsrahmenverträgen hat eine umfangreiche Kontroverse ausgelöst und löst sie noch immer aus. Meist beschränkt sich der Inhalt der Vertriebsrahmenverträge auf die vertraglichen Vereinbarungen und umfasst verschiedene Kombinationen (Bezugsvertrag, Liefervertrag usw.). Mangels eines bestimmten gesetzlichen Status unterliegen sie hinsichtlich ihrer Regelung dem allgemeinen Schuldrecht. Herkömmlich stützte der Kassationsgerichtshof (Cour de cassation) seine Entscheidungen, um die Nichtigkeit einer Vereinbarung mit der Begründung auszusprechen, der Preis sei unbestimmt oder unbestimmbar gewesen, auf Artikel 1591 des Code civil (ein speziell für den Kauf geltender Text), der den ausschließlichen Bezugsvertrag mit dem Kaufvertrag gleichstellt; seit 1978 hat der Kassationsgerichtshof sein Eingriffsfeld erweitert, indem er sich auf Artikel 1129 des Code civil stützte, der zur allgemeinen Schuldlehre gehört und die Bestimmung des Vertragsgegenstands vorschreibt: „die Verpflichtung muss zum Gegenstand eine zumindest der Art nach bestimmte Sache haben. Die Menge der Sache kann ungewiss sein, sofern sie bestimmt werden kann“. In der Folge, ab 1987, hat sich die Rechtsprechung des Gerichtshofs weiterentwickelt, indem sie zwischen Vertriebsverträgen, die eine Verpflichtung zu geben auferlegen, und solchen, die eine Verpflichtung zu tun auferlegen, unterschied, wobei Letztere der Nichtigkeit wegen Unbestimmtheit des Preises entgehen. Herr Malaurie stellt fest, „dass es praktisch keine Verträge gibt, die Verpflichtungen zu geben entstehen lassen, da der Code civil bestimmt, dass der Vertrag einen sofortigen Eigentumsübergang bewirkt (Artikel 1138 und 1583 des Code civil)“. So wären die Vertriebsverträge, die systematisch eine Verpflichtung zu tun enthalten, in ihren Klauseln zur Bestimmung stets als wirksam angesehen worden. Außerdem hat der Gerichtshof 1991 anerkannt, dass die Wirksamkeit bestimmter Vertriebsverträge nicht mehr von der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Preises der künftigen Produkte abhing, sobald dieser von den Parteien im Moment jedes einzelnen Verkaufs „frei verhandelt und akzeptiert“ werden konnte. Die Unterscheidung zwischen Rahmenverträgen mit einer Verpflichtung zu geben oder zu tun ist nicht ganz befriedigend. Gleichwohl präzisiert Herr Generalanwalt Jéol in seinen Schlussanträgen in der Sache Ouest abri die Unterscheidung zwischen den beiden Arten von Vereinbarungen: „Die ersten haben die ausschließliche Belieferung eines Kaufmanns mit bestimmten Produkten zum Gegenstand (...). Da sie eng mit den von ihnen angekündigten aufeinanderfolgenden Verkäufen verbunden sind, fallen diese Vereinbarungen unter die Verpflichtung zu geben (...). Die zweiten Vereinbarungen haben einen weiteren Gegenstand als die bloße Belieferung eines Kaufmanns. Sie zielen darauf ab, den Vertrieb von im Allgemeinen höherwertigen Produkten umfassend zu organisieren (...). Die Verpflichtungen der Parteien sind Verpflichtungen zu tun oder nicht zu tun verwandt“. Diese Unterscheidung wurde von der Lehre kritisiert, die einwendet, dass je nachdem, ob man „die Exklusivität in die eine Richtung (Bezugsexklusivität) oder in die andere (Lieferexklusivität) wirken lässt, die Vereinbarung bald mit den aufeinanderfolgenden Verkäufen verbunden wäre, bald leichter davon abgelöst werden könnte, was erklären soll, dass Artikel 1129 bald zur Anwendung kommen muss, bald nicht“. Man wird die Komplexität der vom Kassationsgerichtshof (Cour de cassation) entwickelten Rechtsprechung einräumen. Dies umso mehr, als das Fehlen der Preisbestimmung, das heißt des Vertragsgegenstands, mit absoluter Nichtigkeit sanktioniert werden muss, was einen zusätzlichen Faktor der Rechtsunsicherheit darstellt. Es gilt nunmehr zu untersuchen, welche Lösungen das Wettbewerbsrecht bringen könnte. § 2) Der etwaige Rückgriff auf das Wettbewerbsrecht Aus dem Vorstehenden versteht man gut, dass die richterrechtliche Regel viel Pragmatismus verlangt. Die Verordnung vom 1. Dezember 1986 verankert in ihrem ersten Artikel den Grundsatz der Preisfreiheit. Bei vertikalen Vereinbarungen wird mehr als die Unbestimmtheit des Preises die Auferlegung eines Mindestwiederverkaufspreises sanktioniert. Und dies aus mehreren Gründen: Er ist in Artikel 34 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 klar verboten, kann aber auch eine wettbewerbswidrige Praxis im Sinne der Artikel 7 und 8 derselben Verordnung darstellen, da er ein Hindernis für die freie Preisbildung allein durch den Markt darstellt. Das in Artikel 34 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 aufgestellte Verbot besteht in „der Tatsache, dem Wiederverkaufspreis eines Produkts oder eines Gutes, dem Preis einer Dienstleistung oder einer Handelsspanne unmittelbar oder mittelbar einen Mindestcharakter aufzuerlegen“. Sicher ist, dass die wesentliche Folgerung der wirtschaftlichen Freiheit auf einem Grundsatz der Autonomie der Wirtschaftsteilnehmer bei der Preisbildung beruht. Der Bezug auf eine Methode zur Bestimmung des Preises von Gütern, die auf „ernsthaften, genauen und objektiven“ Elementen beruht, unabhängig vom alleinigen und einzigen Willen des Lieferanten, ist zulässig. Bei Franchiseverträgen hat der Kassationsgerichtshof (Cour de cassation) einen neuen Weg zur Beurteilung des willkürlichen Charakters der vom Franchisegeber dem Franchisenehmer (Schuldner einer ausschließlichen Bezugspflicht) vorgeschlagenen Preise eingeschlagen und lässt die einseitige Preisfestsetzung durch den Franchisegeber (wäre das nicht der Ausdruck des vorgeschriebenen Preises?) zu, mit der Begründung, dass der Preis objektiv erscheine oder dass der Franchisegeber eine jährliche Preisliste herausgab, die dem Franchisenehmer seit Vertragsschluss bekannt war. Es gilt daher, eine etwaige Annäherung zwischen den Bestimmungen von Artikel 1129 des Code civil und denen der Verordnung vom 1. Dezember 1986 herzustellen, genauer den Artikeln 7 und 8 über Kartelle und den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Da die Bestimmungen von Artikel 34 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 eng auszulegen sind, ist die Grenze zwischen empfohlenen und vorgeschriebenen Preisen nicht immer offensichtlich, insbesondere wenn eine Preispolitik besteht, die die bestmögliche Vermarktung der Produkte im Rahmen eines Vertriebsnetzes sichern soll. Das Wettbewerbsrecht könnte in der Lage sein, eine Weiterentwicklung beim heiklen Problem der Preisbestimmung herbeizuführen. Die Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) hat nämlich kürzlich in einem Urteil vom 1. Juni 1993 eine Klausel sanktioniert, mit der sich ein Franchisenehmer gegenüber seinem Franchisegeber verpflichtete, „die vom Franchisegeber festgelegten Gewinnspannen nach Möglichkeit einzuhalten“; sie ist unzulässig, da sie einer Klausel über vorgeschriebene Preise gleichzustellen ist. Der Gerichtshof stellt nämlich fest, dass die fragliche Klausel „sehr wohl die Wirkung hatte, die zu dem vom Franchisegeber aufgebauten Netz gehörenden Unternehmen davon abzuhalten, ihre Preise autonom festzusetzen, und dass sie somit unter Artikel 7-1 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 fiel“. Zu dieser Rechtsprechung sind zwei Bemerkungen zu machen. Zum einen: Warum hat der Kassationsgerichtshof seine Entscheidung auf Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 gestützt und dabei die Artikel 8 und 34 derselben Verordnung ausgeschlossen, die zur Begründung der Entscheidung besser geeignet gewesen wären? Und zum anderen: Warum sanktioniert der Gerichtshof die Unzulässigkeit der Klausel mit der Nichtigkeit des gesamten Vertrags? Darüber hinaus wendet der Kassationsgerichtshof dieselbe Argumentation beim selektiven Vertrieb an. Die Annäherung zwischen den Artikeln, die die Unbestimmtheit des Preises im Code civil sanktionieren, und der Verordnung vom 1. Dezember 1986 wäre in Betracht zu ziehen. Wie Herr Malaurie hervorhebt, wäre „die Lösung, sich an der Verordnung zu orientieren, ein großer Fortschritt“, um die mit der Sanktion der Unbestimmtheit des Preises verbundenen Probleme zu lösen, und zwar insbesondere bei Vertragshändlerverträgen. Herr Bézard, Präsident der Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation), erklärte hierzu, „die Rechtsprechung habe ihren endgültigen Gleichgewichtspunkt noch nicht erreicht“. Schlussfolgerung Sicher ist, dass diese Lösung zur Beilegung von Konflikten, so verlockend sie auch sein mag, gleichwohl Nachteile mit sich brächte. Der Mangel der Preisbestimmung, der zur allgemeinen Schuldlehre gehört, würde durch die Regeln des Wettbewerbsrechts sanktioniert. Bestünde in diesem Fall nicht die Gefahr einer Entgleisung, den Anwendungsbereich der Bestimmungen der Verordnung noch weiter auszudehnen? Gleichwohl kann man annehmen, dass man nicht eine Abschwächung des Vertragsrechts unter dem Druck des Wettbewerbsrechts, sondern seine Bereicherung erleben würde. Es käme dann der Grundsatz zur Anwendung, wonach die speziellen Regeln den allgemeinen Regeln vorgehen. Es ist nahezu unmöglich zu wissen, ob die begriffliche Kohärenz des Rechtssystems davon profitieren wird. Man wird jedoch festhalten, dass die Rechtssicherheit dabei mehr Stabilität finden könnte. Die der Vertragsfreiheit auferlegten Beschränkungen beruhen mehr auf Erfordernissen der lenkenden öffentlichen Ordnung als auf einer echten Neujustierung durch das Wettbewerbsrecht. Dieses befasst sich nämlich mehr mit den nachvertraglichen Wirkungen als mit den Gültigkeitsvoraussetzungen des Vertrags. Daraus ergibt sich ein weitaus deutlicheres Eindringen auf der Ebene der Kontrolle des Vertragsinhalts. Kapitel II. Der Einfluss des Wettbewerbsrechts auf die Bindungswirkung des Vertrags Ein zivil- oder handelsrechtlicher Vertrag kann sich als im Widerspruch zu den Regeln des Wettbewerbsrechts stehend erweisen. Dieses kontrolliert nämlich den Zweck des Vertrags, um darin eine etwaige Beeinträchtigung des Spiels des Wettbewerbs aufzudecken, die seine Nichtigerklärung in Anwendung von Artikel 9 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 rechtfertigen würde. Die Beurteilung der Wirksamkeit der vertraglichen Techniken und Vereinbarungen im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht kann im Hinblick auf das Kartellrecht (Abschnitt I) und die Kontrolle von Wettbewerbsverboten (Abschnitt II) ins Auge gefasst werden. Abschnitt 1. Die Anwendung des Kartellrechts auf Handelsvertriebsverträge Nach Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein, damit ein unzulässiges Kartell vorliegt: eine Abstimmung zwischen den Unternehmen, die Behinderung des normalen Spiels des Wettbewerbs auf einem Markt und die Zurechenbarkeit dieser Behinderung zum Kartell. So kann „ein Vertrag, auch wenn er (im Hinblick auf die anderen Aspekte des Rechts) zulässig ist, wettbewerbswidrige Praktiken, für die er als Rahmen oder Stütze diente, nicht der Anwendung von Artikel 50 der Verordnung vom 30. Juni 1945 entziehen“. In Wirklichkeit sind die Beeinträchtigung des Marktes und die Beeinträchtigung des Wettbewerbs unerlässliche Elemente für die Beurteilung der Zulässigkeit der fraglichen Vertragspraxis, und zwar im Hinblick auf das wettbewerbliche Funktionieren des Marktes. Die Handelsvertriebsverträge (selektiver Vertrieb, Exklusivvertrieb, Franchise ...) werfen im Hinblick auf die Erfordernisse des Wettbewerbsrechts eine Frage der Zulässigkeit auf, wegen der Marktabschottung, die sie bewirken können. Diese Verträge sind nicht an sich unzulässig, obwohl sie wettbewerbsbeschränkende Klauseln enthalten. Es gilt daher festzulegen, welche Voraussetzungen für die Wirksamkeit solcher Verträge notwendig sind, und ihre Wirkungen im Hinblick auf die dem Spiel des Wettbewerbs auferlegten Beschränkungen zu beurteilen. Man wird daher das Auftreten von Schwierigkeiten zwischen dem allgemeinen Recht und dem Wettbewerbsrecht feststellen. § 1) Die bedingte Zulässigkeit von Handelsvertriebsvereinbarungen im Hinblick auf Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 Vorab ist festzustellen, ob die Einstufung als unzulässiges Kartell auf vertikale Vereinbarungen (Lieferanten-Vertreiber) anwendbar ist. Damit sie vorliegt, bedarf es einer Abstimmung zwischen den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern und einer daraus folgenden Beeinträchtigung des Marktes. Es handelt sich um eine bedingte Zulässigkeit, die in Frage gestellt werden kann, sobald die Vertragsbestimmungen den Wettbewerb beeinträchtigen. I - Die Abstimmung Der Wettbewerbsrat (Conseil de la concurrence) legt den Begriff des Kartells weit aus. „Die allgemeinen Verkaufsbedingungen und die Verpflichtungen, die die Gesellschaft Philips ihren Kunden vorlegt, werden von den Wiederverkäufern bei der Aufgabe der Bestellungen ausdrücklich oder stillschweigend akzeptiert und stellen als solche zwischen dem Lieferanten und den Mitgliedern seines Vertriebsnetzes Vereinbarungen dar, die geeignet sind, das Spiel des Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt zu beeinträchtigen und in den Anwendungsbereich des Gesetzes zu fallen.“ Diese Dokumente werden somit nicht als Angebote zum Vertragsschluss analysiert, sondern ausdrücklich als vertragliche Rechtsakte, was die Anwendung von Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 ermöglicht. Es scheint, als stünde man damit dem Begriff des Anschlussvertrags näher als dem eines zwischen den Parteien frei ausgehandelten Vertrags. II - Die Beeinträchtigung des Marktes Der Begriff der Marktbeeinträchtigung ist grundlegend und hat ein doppeltes Interesse. Erstens stellt er das objektive, maßgebliche Kriterium für die Beeinträchtigung des wettbewerblichen Funktionierens des Marktes dar, das die Anwendung der Bestimmungen ermöglicht, die dessen schädliche Wirkungen auf das freie Spiel des Wettbewerbs sanktionieren sollen. Zweitens ist er der Faktor, der eine Zweiteilung im Ansatz gegenüber dem Vertrag offenbart, der nunmehr pragmatisch unter Berücksichtigung exogener Elemente erfolgt. Man stellt fest, dass der Vertrag nicht mehr an sich erfasst wird, sondern im Hinblick auf seine potenziellen Wirkungen auf den Markt. Tatsächlich wird sein Zweck untersucht. Die Beeinträchtigung des Marktes muss daher Gegenstand einer Gesamtbeurteilung sein (die aus einer makroökonomischen Analyse hervorgeht und auf die Wahrung des Wettbewerbs abzielt), im Hinblick auf den praktikablen Wettbewerb. Im Übrigen sieht der durch Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 geschaffene Mechanismus ein Verweisungssystem auf Artikel 10 derselben Verordnung vor, der die Rechtfertigung aufgrund eines Gesetzes- oder Verordnungstextes oder auch des Beitrags zum wirtschaftlichen Fortschritt erlaubt. Tatsächlich ist das Kartell nur bei Fehlen jeder Rechtfertigung unzulässig, was bestätigt, dass die Verordnung von 1986 auf einem System der Vertragsfreiheit mit Missbrauchskontrolle beruht. In Wirklichkeit beruht die Frage der Wirksamkeit von Verträgen im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht auf einem wirtschaftlichen Ansatz der Vertragsbeziehungen. Es ist die vertragliche Ausstrahlung der im Übrigen nach dem allgemeinen Recht zulässigen Vereinbarungen, die beurteilt wird. Ein typisches Beispiel liefern die ausschließlichen Bezugsverträge. § 2) Die Anwendung des Kartellrechts auf den ausschließlichen Bezugsvertrag Das Problem der Rückgabe der Tanks in Natur hat einen umfangreichen Rechtsstreit ausgelöst, in dem sich die Dualität – sofern es überhaupt eine gibt – zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Vertragsrecht gezeigt hat. Mehrere Mineralölgesellschaften hatten in ihre ausschließlichen Bezugsverträge eine Klausel eingefügt, wonach der Einzelhändler bei Ablauf des Vertrags (mit einer Höchstdauer von zehn Jahren) und aus welchem Grund auch immer die Kraftstofflagertanks zurückgeben musste. Diese Verpflichtung zulasten des Einzelhändlers hatte schwerwiegende Folgen, insofern der Einzelhändler nicht nur verpflichtet war, erhebliche Kosten aufzuwenden, deren Höhe in keinem Verhältnis zum Wert des Materials stand, sondern auch und vor allem fast die gesamte Fahrbahnfläche der Tankstelle aufzureißen, um die Tanks zurückzuholen. Von den Markentankstellenbetreibern als missbräuchlich angesehen, entwickelten sich Konflikte, und am 4. Oktober 1982 kam es zu einer branchenübergreifenden Vereinbarung (zwischen den Berufsorganisationen der Tankstellenbetreiber und den Mineralölgesellschaften). Nach dieser verpflichteten sich die Mineralölgesellschaften, die Klausel über die Rückgabe der Tanks in Natur durch eine Übertragung des Materials gegen Entschädigung zu ersetzen. Zwei Mineralölgesellschaften (Total und Esso) beriefen sich jedoch auf das Bankgesetz vom 24. Januar 1984, das eine Bestimmung enthielt, die den Mechanismus des Mietkaufs den Bankinstituten vorbehielt, und beschlossen, zum früheren System zurückzukehren. Im Jahr 1985 reichte der Nationalverband des Kfz-Handels und -Handwerks (Fédération nationale du commerce et de l'artisanat automobile) bei der Wettbewerbskommission Beschwerde ein, mit der Begründung, dass diese Klausel, indem sie den Einzelhändlern erhebliche Kosten aufbürdete, sie daran hinderte, das Netz zu wechseln, was geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken. Der Wettbewerbsrat (Conseil de la concurrence) stellte in einer Entscheidung vom 29. September 1987 fest, dass die Klausel über die Rückgabe in Natur „eine Vereinbarung darstellt, die zur Folge haben kann, das Spiel des Wettbewerbs auf dem Markt für Mineralölerzeugnisse zu beschränken, und dass sie unter die Bestimmungen von Artikel 50 der Verordnung vom 30. Juni 1945 (Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986) fällt“. Die vom Wettbewerbsrat angenommene Lösung bricht mit der Rechtsprechung, weshalb die Zulässigkeit der Klausel im Hinblick auf das allgemeine Recht () und das Wettbewerbsrecht () zu prüfen ist, um die Auswirkungen dieses neuen Ansatzes der Vertragsbeziehungen zu hinterfragen (). I - Die Zulässigkeit der streitigen Klausel im Hinblick auf das allgemeine Recht: die zivilrechtliche Analyse Bis zur Entscheidung des Wettbewerbsrats vom 29. September 1987 hielten die ordentlichen Gerichte die Klausel über die Rückgabe der Tanks in Natur für zulässig. Mehrere Grundlagen stützten diese Lösung. A - Die Bindungswirkung des Vertrags Nach Artikel 1134 des Code civil „treten die rechtmäßig geschlossenen Vereinbarungen für diejenigen, die sie geschlossen haben, an die Stelle des Gesetzes“. Folglich sind die Mineralölgesellschaften nach dem allgemeinen Recht rechtmäßig berechtigt, die Erfüllung der streitigen Vertragsbestimmung zu verlangen. So billigte die Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) in einem Urteil vom 6. Januar 1987, dass ein Berufungsgericht die Klage eines Tankstellenbetreibers mit der Begründung abgewiesen hatte, der Lieferant „verlange die Erfüllung einer vollkommen klaren und nicht auslegungsfähigen Vertragsbestimmung“. 1 - Gesetzesumgehung und Kontrolle des Zwecks der Rückgabeklausel Wenn die Überlassung der Tanks wirtschaftlich und rechtlich die Gegenleistung für die ausschließliche Bezugspflicht darstellt, liegt der Zweck der Klausel über die Rückgabe in Natur in der Aufrechterhaltung dieser Verpflichtung. Würde sie dann nicht darauf abzielen, die zwingenden Bestimmungen des Gesetzes vom 14. Oktober 1943 zu umgehen, das die Dauer ausschließlicher Bezugsklauseln auf zehn Jahre begrenzt? Es scheint, dass die Gesetzesumgehung von den Tankstellenbetreibern nie geltend gemacht wurde. Vielleicht liegt das an der Schwierigkeit, den Beweis der Umgehungsabsicht zu erbringen, da die Klausel über die Rückgabe in Natur dem Vertrag innewohnt. 2 - Der Rechtsmissbrauch Nach der Argumentation der Tankstellenbetreiber, die eine Rückgabe dem Wert nach oder durch Gegenwert der Tanks anboten, wäre die Weigerung der Mineralölgesellschaften missbräuchlich, da sie keine andere Grundlage haben könne als die Absicht, ihnen zu schaden. In einer vereinzelten Entscheidung hat das Berufungsgericht Paris angenommen, dass die Nutzlosigkeit der Rückholung der Tanks in Verbindung mit dem erheblichen Schaden, der dem Einzelhändler daraus entstand, die Schädigungsabsicht belege und den Rechtsmissbrauch kennzeichne. Es handelt sich jedoch nur um eine vereinzelte Entscheidung: Der Rechtsmissbrauch wird im Allgemeinen nicht angenommen, da die Mineralölgesellschaften ein berechtigtes Interesse daran haben, „zu verhindern, dass ihr Material von einem an eine Konkurrenzmarke gebundenen Kaufmann genutzt wird“. In Wirklichkeit hängt die schwierige Anerkennung der Tankstellenbetreiber durch die ordentlichen Gerichte mit der Einstufung des Vertrags zusammen. B - Das Eigentumsrecht Indem die ordentlichen Gerichte den Vertrag als Leihe (Art. 1875 des Code civil) einstuften, die bei ihrem Ablauf die Rückgabe des Gegenstands (hier der Kraftstofftanks) in Natur voraussetzt, kraft des Grundsatzes der Wiederherstellung des früheren Zustands, wendeten sie das Schuldrecht streng an (absolute Anwendung des Eigentumsrechts). Diese Einstufung als Leihe (commodat) wurde von Herrn Malaurie kritisiert, wonach die Leihe ein im Wesentlichen unentgeltliches Rechtsgeschäft ist und die Unentgeltlichkeit nicht zum Wesen der Geschäftsbeziehungen gehört, es sich also um scheinbare Unentgeltlichkeiten handele, die eine Umqualifizierung rechtfertigten. In Wirklichkeit gründet sich die zivilrechtliche Argumentation darauf, dass in den individuellen Beziehungen die auch ungerechte Bereicherung eines Vertragspartners gegenüber dem anderen „einen hinreichenden Grund“ in der Willenseinigung findet, die in der Klausel über die Rückgabe in Natur konkretisiert ist. II - Die Unzulässigkeit der Klausel im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht A - Das Bestehen des Eigentumsrechts kann der Anwendung des Wettbewerbsrechts nicht entgegenstehen Der von der Technischen Kommission für Kartelle und marktbeherrschende Stellungen (Commission technique des ententes et des positions dominantes) in ihrer Stellungnahme Nylonfaden vom 22. Juni 1962 aufgestellte Grundsatz ist beredt: „keine Vereinbarung, auch wenn sie sich auf gewerbliche Schutzrechte und sogar auf die Anwendung des Eigentumsrechts im Allgemeinen gründet, kann sich der Anwendung von Bestimmungen der öffentlichen Ordnung entziehen“. Die Ausübung des Eigentumsrechts schließt somit unzulässige Praktiken nicht aus. B - Der objektive Ansatz des Wettbewerbsrats (Conseil de la concurrence) 1 - Die Entscheidung des Wettbewerbsrats In seiner Entscheidung vom 29. September 1987 stützt sich der Wettbewerbsrat auf eine rein wirtschaftliche Argumentation, um die Klausel über die Rückgabe in Natur im Hinblick auf Artikel 50 der Verordnung vom 30. Juni 1945 und Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 für unzulässig zu erklären. Zur Beurteilung der Wirksamkeit dieser Klausel hat sich der Wettbewerbsrat in eine ganz andere Perspektive gestellt als die ordentlichen Gerichte, nämlich die der Wettbewerbsbehinderung. Diese Wettbewerbsbehinderung ergab sich aus der Beeinträchtigung der „Marktfluidität“, in dem Sinne, dass sie bei Vertragsablauf eine faktische Bindung an den Lieferanten bewirkt, indem sie die Einzelhändler wegen der Höhe der erheblichen Kosten, die sie tragen müssten, davon abhält, „ohne wirtschaftliche Gegenleistung“ den Wirtschaftspartner zu wechseln. Die Klausel wird somit in ihren wirtschaftlichen Kontext zurückgestellt. Der Wettbewerbsrat prüft die Möglichkeit einer wettbewerbswidrigen Wirkung. „Die Vereinbarung kann nämlich zur Folge haben, das Spiel des Wettbewerbs auf dem Markt für Mineralölerzeugnisse zu beschränken.“ Gleichwohl stellt ein vielbeachteter Kommentar von Frau Perochon fest, dass die Entscheidung „in Richtung der Anerkennung ebenso eines Gegenstands wie einer aktuellen wettbewerbswidrigen Wirkung“ zu gehen scheine. Man kann sich nach der Möglichkeit einer Freistellung fragen, von der die Vereinbarung nach Gemeinschaftsrecht hätte profitieren können, da die in Artikel 51 der Verordnung vom 30. Juni 1945 (Artikel 10 der Verordnung vom 1. Dezember 1986) formulierte Rechtfertigung des Kartells nicht geltend gemacht wurde. 2 - Der von den Parteien geltend gemachte Vorteil der Freistellung im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht Ausschließliche Bezugsverträge sind nicht an sich wettbewerbswidrig. Die Kommission der Gemeinschaften ist der Auffassung, dass diese Vereinbarungen „im Allgemeinen eine Verbesserung des Vertriebs mit sich bringen, dass sie es dem Lieferanten erlauben, den Absatz der Produkte genauer zu planen ..., dem Wiederverkäufer eine regelmäßige Belieferung sichern und den Wettbewerb zwischen den Produkten verschiedener Hersteller anregen“. Die Klausel über die Rückgabe in Natur wird von der Verordnung jedoch nicht ausdrücklich erfasst und ist dem Vertrag nicht inhärent, woraus folgt, dass sie von der Freistellung nicht gedeckt ist und sich folglich als geeignet erweist, unter die Artikel zu fallen, die wettbewerbswidrige Praktiken sanktionieren. Wäre die Klausel im Gemeinschaftsrecht als vorteilhaft beurteilt worden, wäre sie von ihren Mängeln „bereinigt“ worden und hätte nach innerstaatlichem Recht als zulässig anerkannt werden können. Dies war nicht der Fall. Ein Urteil des Berufungsgerichts Paris vom 5. Mai 1988 hat unter Bruch mit der herkömmlichen Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte den Vorrang des Wettbewerbsrechts vor dem allgemeinen Recht im Namen der öffentlichen Ordnung bekräftigt. III - Der Vorrang des Wettbewerbsrechts vor dem allgemeinen Recht Mehr als ein Eindringen des Wettbewerbsrechts in das allgemeine Recht handelt es sich hier um die Bekräftigung seiner Überlegenheit. A - Das Urteil des Berufungsgerichts Paris vom 5. Mai 1988 Mit dieser Entscheidung bestätigt und erläutert das Gericht in Paris die Entscheidung des Wettbewerbsrats. Erstens, während sich der Wettbewerbsrat darauf beschränkt hatte festzustellen, dass 8 bis 10 % der Tankstellen von der Klausel betroffen waren, weist das Gericht in Paris die Realität der spürbaren wettbewerbswidrigen Wirkung auf dem Markt nach, indem es feststellt, dass ungefähr 9000 Verträge diese Klausel enthielten. Zweitens stellt das Gericht in Paris fest, dass diese Klausel für das mit dem Vertrag verfolgte Ziel nicht unbedingt erforderlich war (in dem Sinne, dass sie in einem Missverhältnis zu der Funktion steht, die sie erfüllt), sei es die Exklusivität oder der Schutz vor unlauterem Wettbewerb, denn „die Rückgabe in specie ist nicht die unerlässliche Ergänzung der ausschließlichen Kauf- und Kommissionsverträge, da andere Modalitäten vorgesehen werden können, um das vertragliche Gleichgewicht und die Wahrung der Interessen der Parteien zu erhalten“. Schließlich stellt es fest, dass, obwohl Artikel 1875 des Code civil eine gesetzliche Textgrundlage darstellt, „die Pflicht zur Rückgabe in specie sich nicht aus der notwendigen Anwendung eines Gesetzes- oder Verordnungstextes ergibt, der einer zwingenden öffentlichen Ordnung angehört“, wohingegen die auf Kartelle anwendbaren Texte einer zwingenden öffentlichen Ordnung angehören. Damit ist der Vorrang des Wettbewerbsrechts vor dem allgemeinen Recht im Namen der öffentlichen Ordnung also festgestellt. B - Beurteilung der Beziehungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Vertragsrecht Neben der wesentlichen Lehre aus der ausdrücklichen Bekräftigung, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung die Vertragsfreiheit beschränken kann, wenn diese den Markt beeinträchtigt, ist in zivilrechtlicher Sicht festzuhalten, dass die Verbindung zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem allgemeinen Vertragsrecht in der Anwendung von Artikel 6 des Code civil besteht, da die Missachtung der Erfordernisse des Wettbewerbsrechts durchaus einen Nichtigkeitsgrund darstellt. In einer „wettbewerbsfördernden“ Sicht könnte man dagegen auch annehmen, dass die andere Textgrundlage für die Nichtigkeit einer Vertragsklausel mit wettbewerbswidrigem Gegenstand oder wettbewerbswidriger Wirkung nunmehr auf Artikel 9 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 beruht, der die in den Artikeln 7 und 8 derselben Verordnung genannten Klauseln oder Vereinbarungen mit Nichtigkeit sanktioniert. Kann man daher annehmen, dass die unterschiedliche Herangehensweise an ein und dieselbe Vertragsklausel die Eigenständigkeit des Wettbewerbsrechts gegenüber dem allgemeinen Recht offenbart? Spiegelt der Gegensatz der beiden Argumentationslogiken, einerseits streng juristisch bei den Entscheidungen der ordentlichen Gerichte vor 1988 (die Pflicht zur Rückgabe in Natur folgt aus dem Ablauf des Leihvertrags) und andererseits rein wirtschaftlich (die Rückgabeklausel kann die Folge haben, die Marktfluidität zu begrenzen), jedoch wirklich einen Konflikt zwischen den beiden Rechtszweigen wider? Es ist klarzustellen, dass der Wettbewerbsrat in der Entscheidung vom 29. September 1987 die Regeln vor 1986 anwenden musste, was erklären könnte, dass die Sache unter dem Blickwinkel des Kartellrechts und nicht unter dem der missbräuchlichen Ausnutzung eines Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit (Artikel 8 der Verordnung vom 1. Dezember 1986) geprüft wurde. Nach Herrn Mestre wäre der Rückgriff auf Artikel 8-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 denkbar gewesen. Zur Stützung seiner Hypothese erinnert er an die Bemerkungen von Herrn Novella zu dem Urteil der Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) vom 6. Januar 1987: „die Klauseln über die Rückgabe in Natur tragen sicherlich dazu bei, den Vertreiber in einen Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit von seinem Lieferanten zu versetzen, indem sie ihm angesichts der Ausgaben, die er am Vertragsende tätigen müsste, eine gleichwertige Lösung nehmen. Es bleibt die missbräuchliche Ausnutzung der so geschaffenen Lage nachzuweisen“. Dieser Begriff wäre eher dem der missbräuchlichen Klausel oder der wirtschaftlichen Abhängigkeit im zivilrechtlichen Sinne des Begriffs anzunähern. Schlussfolgerung Zu diesem Zweck, und um abzumildern, ist zu bemerken, dass das Gericht in Paris in einem Urteil vom 25. Januar 1990 daran erinnert, dass die Klausel über die Rückgabe in Natur bei vorzeitiger, dem Vertreiber zuzurechnender Beendigung des ausschließlichen Bezugsvertrags ohne Verschulden des Lieferanten zulässig bleibt. So wird der Tankstellenbetreiber zur Rückgabe der Tanks und sogar zur Zahlung von Schadensersatz wegen missbräuchlichen Widerstands verurteilt, wenn er nicht leistet. Abschnitt 2. Die Kontrolle von Wettbewerbsverboten Die Pflicht zur Nichtkonkurrenz vertraglichen Ursprungs liegt gewissermaßen an der Grenze zwischen dem Vertragsrecht und dem Wettbewerbsrecht. Versteht man nämlich nach Herrn Serra unter dem Oberbegriff der Wettbewerbsverbotspflicht die Pflicht, „die einer Person (Schuldner des Wettbewerbsverbots) untersagt, eine bestimmte wirtschaftliche oder berufliche Tätigkeit in Konkurrenz zu der von einer anderen Person (Gläubiger des Wettbewerbsverbots) entwickelten auszuüben“, so kann die grundsätzliche Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Klauseln nicht absolut sein. Wenn die Anerkennung von Wettbewerbsverboten die Einhaltung der für jede Vereinbarung notwendigen Wirksamkeitsvoraussetzungen (Artikel 1108 des Code civil) voraussetzt, so bleibt es doch dabei, dass der Einfluss des Wettbewerbsrechts in diesem Bereich prägend war. Je nach der Art des betrachteten Vertrags sind die Kriterien zur Beurteilung der Zulässigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mehr oder weniger streng. Die Vertragsfreiheit schränkt somit durch das Spiel der Wettbewerbsverbotsklausel die wirtschaftliche Freiheit einer der Vertragsparteien ein und begrenzt sie. § 1) Die Wirksamkeitsvoraussetzungen Im Vertragsrecht ist festzustellen, dass es eine doppelte Wirksamkeitsvoraussetzung gibt, die eine betrifft den Rechtsgrund der Vereinbarung und die andere ihren Gegenstand. I - Der Rechtsgrund der Vereinbarung. Man kann sagen, dass der Rechtsgrund im Bestehen eines berechtigten Interesses auf Seiten des Gläubigers der Wettbewerbsverbotspflicht liegt. Das berechtigte Interesse liegt „im Bestreben, die Kundschaft oder kundenanziehende Elemente des Gläubigers des Wettbewerbsverbots unmittelbar oder mittelbar zu schützen“. Die Zulässigkeit des Rechtsgrunds ist somit vom Bestehen eines berechtigten Interesses abhängig. II - Der Gegenstand der Vereinbarung. Die Zulässigkeit des Gegenstands wird im Hinblick auf die „übermäßige Auswirkung“ auf die wirtschaftliche Freiheit des Schuldners der Wettbewerbsverbotspflicht beurteilt und entspricht dem Erfordernis einer doppelten Begrenzung, die eine betrifft die Begrenzung der verbotenen Tätigkeit und die andere eine zeitliche oder räumliche Begrenzung (alternatives Kriterium). Der Gedanke ist, dass die Wettbewerbsverbotspflicht relativ sein muss. § 2) Die jüngere Rechtsprechungsentwicklung und der Beitrag des Wettbewerbsrechts I - Die jüngere Rechtsprechungsentwicklung In einem Urteil der Sozialkammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) vom 13. Oktober 1988 hatte der Gerichtshof, gestützt auf den in Artikel 1134 des Code civil niedergelegten Grundsatz der Bindungswirkung des Vertrags, angenommen, „dass eine in einen Arbeitsvertrag eingefügte Wettbewerbsverbotsklausel zulässig ist, wenn sie die Arbeitsfreiheit wegen ihrer zeitlichen und räumlichen Ausdehnung unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht beeinträchtigt, und nur insoweit unzulässig ist, als sie dies tut“. Mit dieser Entscheidung wendet der Gerichtshof streng das Kriterium der normalen Berufsausübung an. Er entbindet die Tatsachengerichte von der Prüfung eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers. Die Folgen einer solchen Rechtsprechung sind bedeutend, da die Wettbewerbsverbotsklausel ohne jeden Vorbehalt hinsichtlich der vom Arbeitnehmer im Unternehmen wahrgenommenen Funktion für zulässig erklärt werden kann. Glücklicherweise hat das Urteil derselben Kammer des Kassationsgerichtshofs vom 14. Mai 1992 eine Rechtsprechungswende herbeigeführt. Obwohl das Grundproblem ähnlich war, stellt der Gerichtshof nämlich das berechtigte Interesse als Wirksamkeitsvoraussetzung der Wettbewerbsverbotsklausel fest und erklärt, „dass das Berufungsgericht, nachdem es herausgearbeitet hatte, dass die Wettbewerbsverbotsklausel wegen der Funktionen des Arbeitnehmers für den Schutz der berechtigten Interessen des Unternehmens nicht unerlässlich war, entscheiden konnte, dass sich der Arbeitgeber nicht auf diese Klausel berufen konnte“. Künftig müssen die Tatsachengerichte prüfen, ob die der wirtschaftlichen Freiheit eines Arbeitnehmers auferlegte Beschränkung dem Bestehen einer realen Gefahr für das Unternehmen angemessen ist. Der Einfluss des Wettbewerbsrechts in diesem Bereich ist jedoch durch das Urteil der Handelskammer des Kassationsgerichtshofs vom 4. Januar 1994 endgültig geprägt worden. Der Gerichtshof hebt nämlich ein Urteil des Berufungsgerichts Versailles auf, das sich auf Artikel 1134 des Code civil gestützt und angenommen hatte, „dass die rechtmäßig geschlossenen Vereinbarungen für diejenigen, die sie geschlossen haben, an die Stelle des Gesetzes treten, dass die beanstandete Klausel im vorliegenden Fall zeitlich und räumlich begrenzt ist und dass die Zulässigkeit der darin vorgesehenen Beschränkungen der individuellen Freiheiten anerkannt ist“. Der Kassationsgerichtshof hebt das Urteil des Berufungsgerichts (wegen fehlender Rechtsgrundlage) auf der Grundlage von Artikel 50 der Verordnung vom 30. Juni 1945 auf, mit der Begründung, „dass es so entschieden hat, ohne, wie von ihm verlangt, zu prüfen, ob die streitige Klausel, auch wenn sie zeitlich und räumlich begrenzt war, nicht im Hinblick auf den Vertragsgegenstand unverhältnismäßig war“. II - Der Beitrag des Wettbewerbsrechts. Auch wenn die Berechtigung der Wettbewerbsverbotsklausel im Vertragsrecht, insbesondere beim Arbeitsvertrag, ein wesentliches Kriterium ist, ist die Zulässigkeit der Wettbewerbsverbotsklausel nunmehr von einem neuen Kriterium der Verhältnismäßigkeit abhängig. Das Wettbewerbsrecht berücksichtigt zum einen die für die Vertragsökonomie notwendigen Kriterien (akzessorischer und notwendiger Charakter) und die dreifache Begrenzung der Klausel (verbotene Tätigkeit, Zeit und Raum) und zum anderen das der strengen Verhältnismäßigkeit der Klausel zu der Funktion, die sie erfüllt, das im Gemeinschaftsrecht anerkannt ist, damit sie dem Verbot von Artikel 85-1 des Vertrags von Rom entgeht. Das Kriterium der strengen Verhältnismäßigkeit zur Funktion der Wettbewerbsverbotsklausel beruht auf einer sorgfältigen Prüfung, die darauf abzielt, die wettbewerbsbeschränkende Wirkung auf dem Markt zu bestimmen. Zu bemerken ist, dass der Kassationsgerichtshof (Cour de cassation) ausdrücklich Artikel 50 der Verordnung vom 30. Juni 1945 anführt, der zu Artikel 7 der Verordnung von 1986 geworden ist, und zwar wegen des Zeitpunkts der Vereinbarung der Klausel (vor Dezember 1986). Nach Herrn Mestre „können die Artikel 7, 8 oder 9 der Verordnung von 1986 morgen die gegebene Lösung gleichermaßen begründen“. Auch wenn die Anwendbarkeit von Artikel 7 der Verordnung von 1986, der Kartelle verbietet, auf eine Wettbewerbsverbotsklausel kein Problem zu bereiten scheint, gilt dies nicht für die Beurteilung ihrer Auswirkung auf den Markt. Die Frage ist, ob das Überschreiten einer Empfindlichkeitsschwelle der Marktbeeinträchtigung für die Anwendung von Artikel 7 der Verordnung von 1986 erforderlich ist. Die Handelskammer des Kassationsgerichtshofs hat in einem Urteil vom 4. Mai 199362 nicht nur die Anwendung des Kriteriums der strengen Verhältnismäßigkeit auf Wettbewerbsverbotsklauseln im Rahmen des Kartellrechts bestätigt, sondern auch das Erfordernis einer spürbaren Beeinträchtigung des Spiels des Wettbewerbs. Man folgert daraus, dass die Wettbewerbsverbotsklausel nur insoweit der Anwendung von Artikel 7 der Verordnung von 1986 unterliegt, als sie eine erhebliche Beeinträchtigung des betreffenden Marktes bewirkt. Man kann sich daher fragen, ob dieses Erfordernis der Empfindlichkeitsschwelle im Urteil der Handelskammer des Kassationsgerichtshofs vom 4. Januar 1994 tatsächlich angewandt wurde. Einmal mehr erfährt die Vertragsfreiheit Beschränkungen. Schlussfolgerung Wie dem auch sei, dieses Urteil beleuchtet die verschiedenen Wendungen, die das Wettbewerbsrecht für das Vertragsrecht haben kann. Man könnte jedoch nachteilige Wirkungen für die Rechtssicherheit befürchten, da die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Wettbewerbsverbotsklausel zu mehr Strenge zu neigen scheinen. Gleichwohl könnte der Beitrag ohne jeden Zweifel vorteilhaft sein, wenn die Kontrolle der ordentlichen Gerichte auf der strengen Entsprechung zwischen der Bewertung eines realen und tatsächlich nachteiligen Wettbewerbs für den Gläubiger der Wettbewerbsverbotspflicht und der minimalen Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des Schuldners der Wettbewerbsverbotspflicht beruhte. Unter solchen Bedingungen wären nicht nur die Vertragsfreiheit und ihre Folgerung, die Bindungswirkung, gesichert, sondern auch der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit gewahrt. Kapitel III. Der Einfluss des Wettbewerbs auf die relative Wirkung der Verträge Der Grundsatz der Privatautonomie hat als dritte Folgerung die der relativen Wirkung der Verträge, ausgedrückt in den Artikeln 1134 und 1165 des Code civil: „die Vereinbarungen wirken nur zwischen den Vertragsparteien“, sie können Dritten weder schaden noch nützen, da diese keine Rechtswirkungen erleiden können, die sie nicht gewollt haben. Wird die relative Wirkung im innerstaatlichen Recht durch die Vertragspraxis abgeschwächt (Abschnitt ), so geschieht dies auf Gemeinschaftsebene durch das Wettbewerbsrecht (Abschnitt ). Abschnitt 1. Die Begrenzung der relativen Wirkung durch die Vertragspraxis im innerstaatlichen Recht So scheint das Wettbewerbsrecht, indem es den Vertrag unter den Aspekten seiner Wirkungen und seiner Gesamtheit erfasst, durchaus in der Lage zu sein, diesen Grundsatz zu verändern. Die wirtschaftliche Argumentation, die es anstellt, erfordert es nämlich, para-vertragliche Situationen zu berücksichtigen, um die Auswirkung der Vereinbarung auf den Markt zu beurteilen. Aufgrund der Komplexität der Vertragsbeziehungen „können Verträge als soziale Tatsachen den Dritten von den Parteien und sogar den Parteien von Dritten entgegengehalten werden“. Die relative Wirkung der Verträge würde Abschwächungen erfahren, die nicht aus einer gesetzlichen Verpflichtung, sondern aus der Vertragspraxis resultieren. Eine der Erscheinungsformen der Abschwächung der relativen Wirkung infolge des Eindringens des Wettbewerbsrechts in das Vertragsrecht könnte sich aus der eigenen Natur der betreffenden Verträge ergeben. So hat im Vertriebsbereich die Frage der Reichweite von Klauseln über gegenseitige Exklusivität Probleme aufgeworfen. Sollte man diesen Vertragsbestimmungen nämlich eine Wirkung gegenüber Dritten zuerkennen? Die Rechtsprechung hat deren relative Entgegenhaltbarkeit anerkannt, mit dem Ziel, „die unlauteren Verstöße zu sanktionieren, die nicht nur in Kenntnis der vertraglichen Exklusivität, sondern auch in der Absicht begangen werden, das Unternehmen ihres Begünstigten zu desorganisieren“. Die Frage hat sich jedoch in jüngerer Zeit im Zusammenhang mit dem selektiven Vertrieb gestellt, der diesmal keine Exklusivitätsklauseln enthält. Es ging darum zu wissen, ob nicht zugelassene Vertreiber, die vom selektiven Vertrieb erfasste Produkte zum Verkauf anbieten, für die Missachtung des Vertriebsvertrags haften. In Wirklichkeit müsste die Tatsache, dass dieser Vertreiber ein Dritter zum Vertriebsvertrag ist, ihn im Hinblick auf die Bestimmungen der Artikel 1134 und 1165 des Code civil von jeder Haftung befreien. Man nimmt jedoch an, dass der selektive Vertriebsvertrag, wenn er auch nicht „als Rechtsgeschäft“ entgegenhaltbar ist, es doch „als Rechtstatsache“ ist. Folglich kommen die Mechanismen des unlauteren Wettbewerbs zur Anwendung, denn „soweit sie nicht verboten sind, sind die die kaufmännische Freiheit beschränkenden Klauseln auch von Dritten zu beachten“. Der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit steht jedoch dem entgegen, dass die Lieferanten den Zugang zum Markt beschränken. Deshalb obliegt der Nachweis der Zulässigkeit des Netzes dem Vertreiber. Abschnitt 2. Die Begrenzung der relativen Wirkung durch das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft Das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft weicht vom nationalen Recht hinsichtlich der Methode zur Beurteilung der wettbewerbswidrigen Wirkung eines Vertrags ab. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgt nämlich der Theorie der kumulativen Wirkung, die darin besteht, die Gesamtheit der ähnlichen Verträge zu berücksichtigen, um die wettbewerbswidrige Wirkung des ihm vorgelegten Vertrags zu bestimmen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften stellt nämlich in einem Urteil vom 28. Februar 1991 in der Sache Delimitis fest, dass „das Bestehen ähnlicher Verträge ein Umstand ist, der zusammen mit anderen ein Ganzes bilden kann, das den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext darstellt, in dem der Vertrag zu beurteilen ist“. Auch wenn die Lösung dadurch anstößig sein kann, dass sie die Parteien zwingt, exogene Elemente zu berücksichtigen, fügt sie sich vollkommen in die Logik des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft ein. Denn zum einen beruht das ganze System auf der Rivalität der Wettbewerber, und zum anderen hat der Binnenmarkt eigene Gleichgewichtserfordernisse. Im ersten Teil wurde untersucht, wie das Wettbewerbsrecht in das Vertragsrecht eindringt, insbesondere durch die Wendungen, die es den Grundsätzen der Vertragsfreiheit, der Bindungswirkung und der relativen Wirkung der Verträge gibt. Es geht nicht darum zu systematisieren: Dieses Eindringen ist punktuell, aber jedenfalls hinreichend bedeutend. Wenn das Wettbewerbsrecht jedoch das Vertragsrecht beeinflusst, reagiert Letzteres mit Widerstand. Dieser Widerstand, der insbesondere anhand einer Analyse der Rechtssysteme untersucht wird, bildet den Gegenstand des zweiten Teils. ZWEITER TEIL - DER WIDERSTAND DES VERTRAGSRECHTS „Unmerklich und über die politischen Entwicklungen hinaus stärkt das tentakelartige Wettbewerbsrecht unablässig seinen Zugriff auf die allgemeine Vertragslehre.“ Die einleitende Beobachtung von Herrn Mestre deckt die Wirklichkeit der vertraglichen Lage ab, die den vom Wettbewerbsrecht auferlegten Zwängen untergeordnet ist. Wenn das Wettbewerbsrecht ein Faktor der Weiterentwicklung des Vertragsrechts sein kann, kann es auch ein Störfaktor sein. Das Vertragsrecht birgt jedoch Möglichkeiten, den Wendungen des Wettbewerbsrechts gegebenenfalls zu „widerstehen“. Dieser Widerstand wird in zwei Schritten untersucht: die Feststellung des Phänomens (Kapitel ) und seine Erklärungselemente (Kapitel ). Kapitel I. Die Feststellung eines Widerstands Die Feststellung eines Widerstands des Vertragsrechts ist in zweierlei Hinsicht bemerkenswert: die wirtschaftliche Abhängigkeit (Abschnitt ) und das Scheitern der Anerkennung eines Rechts auf Verlängerung des Vertragshändlervertrags (Abschnitt ). Abschnitt 1. Der Missbrauch wirtschaftlicher Abhängigkeit Der Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit ist ein umstrittener Begriff, der bislang nur wenig Widerhall gefunden hat. Er ist jedoch geeignet, den Widerstand des allgemeinen Rechts gegen das Eindringen des Wettbewerbsrechts in die Vertragssphäre zu veranschaulichen. § 1) Der Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit I - Im Vertragsrecht Die Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmern und besonders zwischen Herstellern und Vertreibern offenbaren eine Situation der Ungleichheit der Vertragsparteien. Das markanteste Beispiel dafür sind die sogenannten Abhängigkeitsverträge. Diese Vereinbarungen, die in den beiden großen Sektoren der Wirtschaftstätigkeit, Produktion und Vertrieb, verwendet werden, sind ihrer Natur nach geeignet, eine Situation wirtschaftlicher Abhängigkeit ans Licht zu bringen. Herr Virassamy definiert sie als „Verträge, die eine berufliche Tätigkeit regeln, in der einer der Partner, der Unterworfene, für seine Existenz oder sein Überleben von der regelmäßigen privilegierten oder ausschließlichen Beziehung abhängt, die er mit seinem Vertragspartner, dem privilegierten Partner, aufgebaut hat, was zur Folge hat, ihn in dessen wirtschaftliche Abhängigkeit und unter dessen Herrschaft zu stellen“. Diese Verträge, zu denen die Handelsvertriebsverträge gehören, beruhen in ihrer Mehrheit auf einer Exklusivität des Bezugs, der Lieferungen oder auch des Gebiets. In der Praxis ergibt sich daraus eine gewisse erhebliche wirtschaftliche Unterwerfung. Zur Stützung dieser Feststellung hat die Rechtsprechung vor dem Gesetz versucht, die aus der Situation wirtschaftlicher Abhängigkeit einer Partei gegenüber der anderen resultierende Ungleichheit auszugleichen. So hebt ein Urteil der Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) vom 20. Mai 1980 ein sehr vielversprechendes Urteil des Gerichts in Paris vom 27. September 1977 auf, das ausgeführt hatte, „dass die beiden Partner des Vertrags über die Konzession für den Verkauf von Kraftfahrzeugen wegen der wirtschaftlichen Unterordnung des Vertragshändlers gegenüber dem Konzessionsgeber, die in unserem geltenden Recht derzeit jedes gesetzlichen Schutzes entbehrt, nicht auf gleicher Stufe stehen; dass die ersten Richter eine solche Vereinbarung zu Recht als Anschlussvertrag zwischen einem mächtigen Unternehmen und einem unvergleichlich schwächeren Vertragshändler eingestuft haben“. II - Im Wettbewerbsrecht (Textgrundlage) Während seit dem Gesetz vom 2. Juli 1963 der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung den Kartellen gleichgestellt ist, musste man das Gesetz vom 30. Dezember 1985 zur Verbesserung des Wettbewerbs abwarten, das damit Artikel 37 der Verordnung vom 30. Juni 1945 über die Preise änderte, damit der Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit erwähnt wurde. Zu bemerken ist, dass der Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit als erschwerender Umstand (die Sanktionen von Artikel 41 sind strenger) einer bereits bestehenden Zuwiderhandlung, nämlich der von Artikel 37 der Verordnung vom 30. Juni 1945, in das französische geltende Recht eingegangen ist. Nunmehr hat die Verordnung vom 1. Dezember 1986 die Einführung dieses neuen Begriffs endgültig vollzogen. Artikel 8-2 verbietet unter denselben Bedingungen wie Kartelle „die missbräuchliche Ausnutzung des Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit, in dem sich ein Kunden- oder Lieferantenunternehmen gegenüber einem Unternehmen oder einer Unternehmensgruppe befindet und das nicht über eine gleichwertige Lösung verfügt, durch dieses Unternehmen oder diese Unternehmensgruppe“. Außerdem stellt er klar, dass dieser Missbrauch ebenso wie bei der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung „insbesondere in der Verkaufsverweigerung, in Koppelungsverkäufen oder in diskriminierenden Verkaufsbedingungen sowie im Abbruch bestehender Geschäftsbeziehungen allein aus dem Grund bestehen kann, dass der Partner sich weigert, sich ungerechtfertigten Handelsbedingungen zu unterwerfen“. § 2) Die für die Einstufung als Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit notwendigen Voraussetzungen I - Der Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit Die Kriterien der wirtschaftlichen Abhängigkeit wurden vom Wettbewerbsrat (Conseil de la concurrence) in einer Entscheidung vom 2. Mai 1989 herausgearbeitet, die wettbewerbswidrige Praktiken betraf, die die Gesellschaft Chaptal S.A. der Gesellschaft Mercedes Benz France vorwarf. „In Erwägung, dass die Situation eines Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 unter Berücksichtigung der Bedeutung des Anteils des Lieferanten am Umsatz des Wiederverkäufers, der Bekanntheit der Marke des Lieferanten, der Bedeutung des Marktanteils des Lieferanten und der Unmöglichkeit für den Vertreiber, von anderen Lieferanten gleichwertige Produkte zu erhalten, beurteilt wird; dass diese Kriterien gleichzeitig vorliegen müssen, um diese Einstufung nach sich zu ziehen.“ So setzt die Einstufung als Zustand wirtschaftlicher Abhängigkeit, damit sie angenommen wird, das Zusammentreffen mehrerer Elemente voraus: - Der Anteil der Produkte des Lieferanten am Umsatz des Wiederverkäufers: Mathematisch angewandt, kann sie umso eher eine starke Abhängigkeitsbeziehung offenbaren, je größer sie ist. - Die Bekanntheit der Marke des Lieferanten: Die Besonderheit eines Produkts einer bekannten Marke wirkt sich auf die Möglichkeiten aus, Ersatzprodukte zu erhalten. - Der Marktanteil des Lieferanten: Dies ist das Kriterium, das die etwaige (relative oder absolute) Beherrschung eines gegebenen Marktes durch den Lieferanten offenbart. - Das Fehlen einer gleichwertigen Lösung: Es stellt das wesentliche Merkmal des Missbrauchs wirtschaftlicher Abhängigkeit dar und betrifft das Vorhandensein alternativer Lösungen. Man interessiert sich für den Grad der Substituierbarkeit des Produkts (Cons.conc., 21. November 1989, Spielwarengroßhändler / Sache Trivial Pursuit (B.O.C.C.R.F. 13. Dezember 1989, S. 319), und insbesondere für die Möglichkeit, Produkte bei anderen Lieferanten zu erwerben (cons.conc., 6. Dezember 1988, B.O.C.C.R.F. 14. Juli 1989). Herr Pedamon analysiert das gesetzliche Erfordernis in folgenden Worten: „der Begriff hängt vom Zusammentreffen der beiden folgenden konstitutiven Elemente ab: Es darf zum einen keine ausreichende Alternative geben und zum anderen keine zumutbare Alternative. Das erste Element wird objektiv beurteilt und das zweite subjektiv“. Es muss noch geprüft werden, ob diese Kriterien unterschiedslos auf jede ins Auge gefasste Art von Abhängigkeit (wegen des Sortiments, der Geschäftsbeziehungen usw.) übertragbar sind. II - Die missbräuchliche Ausnutzung Nach Herrn Chaput „werden bloße Missbrauchserwartungen grundsätzlich nicht geahndet. Das Unternehmen muss die Situation missbräuchlich ausnutzen“. So genügt die bloße Annahme des Bestehens eines Abhängigkeitszustands nicht, es muss das Übermaß gekennzeichnet werden. Dazu stellt man in erster Linie auf das Verhalten des beherrschenden Akteurs und in zweiter Linie auf die Behinderung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbs ab. Allgemein überträgt man zur Kennzeichnung des schuldhaften Verhaltens des beherrschenden Wirtschaftsakteurs die klassischen Begriffe des Rechtsmissbrauchs oder des bösen Glaubens. Die Feststellung des Missbrauchs beruht im Wesentlichen auf dem Begriff der Beeinträchtigung des Wettbewerbs. 1. Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs muss ordnungsgemäß festgestellt werden, damit der Missbrauch gekennzeichnet werden kann. Dieses Erfordernis ergibt sich aus einem ausdrücklichen Verweis auf Artikel 7 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 über wettbewerbswidrige Praktiken, der bestimmt, dass der Missbrauch verboten ist, wenn er „zum Gegenstand oder zur Folge hat, das Spiel des Wettbewerbs auf einem Markt zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen“. Die Beurteilung der Beeinträchtigung des Wettbewerbs beruht auf einer makroökonomischen, globalen Analyse. Die Verknüpfung der Begriffe des Missbrauchs wirtschaftlicher Abhängigkeit und der Beeinträchtigung des Spiels des Wettbewerbs weist eine besondere Originalität auf, zum einen wegen ihres rein wirtschaftlichen Charakters und zum anderen wegen ihres evolutiven Charakters. Die Entwicklung des Marktes ist nämlich von einer Vielzahl konjunktureller Elemente geprägt. Folglich „hängt die Beurteilung der Zulässigkeit eines Vertrags oder einer Klausel im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht zum Teil von Elementen außerhalb des Vertrags ab, die den Vertragspartnern nicht notwendigerweise bekannt und vor allem im Zeitablauf veränderlich sind“. Maßvoll beschränkt das Gericht in Paris seine Analyse auf Vereinbarungen, die ausschließlich zum Gegenstand hätten, das normale Spiel des Wettbewerbs zu verfälschen. Es will so den Anwendungsbereich von Artikel 8-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 begrenzen, indem es den Vorrang der juristischen Argumentation vor der wirtschaftlichen Argumentation aufrechterhält. In Wirklichkeit kann die Beeinträchtigung des Wettbewerbs Auswirkungen auf das Gleichgewicht des Marktes haben, zumal der angestrebte Schutz nicht der der Unternehmen, sondern der des Marktes ist, für den zu versuchen ist, eine Definition zu geben. 2. Die Definition des Marktes bereitet keine Schwierigkeiten. Allgemein versteht man unter Markt die Gesamtheit der von den Unternehmen angebotenen Produkte oder Dienstleistungen. Der relevante oder Referenzmarkt ist dagegen viel schwieriger zu fassen. Denn er muss entsprechend der Besonderheit der von jedem Unternehmen ausgeübten Wirtschaftstätigkeit abgestuft werden. Somit erweist sich der Begriff des relevanten Marktes als notwendigerweise enger und bezieht sich auf die von einem Unternehmen angebotenen Produkte und Dienstleistungen und auf die Produkte und Dienstleistungen, die dazu austauschbar wären. 3. Die Wirkungen der Annahme eines weiten oder engen Verständnisses des Begriffs im Hinblick auf Artikel 8-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 sind bedeutend. Das weite Verständnis des Marktes bezieht sich nämlich auf „den Binnenmarkt oder einen wesentlichen Teil davon“; in diesem Fall besteht die Gefahr, dass sich der Anwendungsbereich von Artikel 8-2 proportional verringert, da nur wenige Unternehmen den betreffenden Markt abdecken werden. Geht man weiter und betrachtet die potenziellen Nutznießer der Klage, so behaupten manche Autoren, dass „eine zu weite Beurteilung des Marktes Artikel 8-2 einen verringerten Anwendungsbereich gibt, der es nur Unternehmen mit einem repräsentativen Marktanteil erlaubt, ihn in Gang zu setzen“. Umgekehrt würde das enge Verständnis, aufgefasst als Einzugsgebiet oder als Exklusivgebiet eines Vertragshändlers, es erlauben, vielleicht übermäßig eine zu große Mehrheit von Unternehmen zu erfassen und, schlimmer noch, eine Verallgemeinerung der Anwendung von Artikel 8-2 zuzulassen, die der gesamten Wirtschaft schadet. Nach der Prüfung der Merkmale des Missbrauchs wirtschaftlicher Abhängigkeit ist die Übertragbarkeit dieses Begriffs auf das Vertragsrecht und die sich daraus ergebenden Folgen zu hinterfragen. § 3) Der Missbrauch wirtschaftlicher Abhängigkeit: ein neues Instrument der Vertragsgerechtigkeit? Es ist zu bestimmen, ob Artikel 8-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 es erlaubt, Missbräuche vertraglicher Macht zu ahnden. I - Die Lehre von den Willensmängeln Die Frage einer etwaigen Annäherung der Begriffe der Willensmängel (speziell der Drohung bzw. Gewalt) und des Missbrauchs wirtschaftlicher Abhängigkeit wirft lebhafte Fragen auf. Es ist zu bestimmen, ob die missbräuchliche Ausnutzung eines Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit eine Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit und insbesondere der Freiheit der Willenserklärung darstellt. Manche Autoren glaubten im Wortlaut von Artikel 8-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 „die offizielle Anerkennung einer gewissen Form wirtschaftlicher Gewalt“ zu erkennen. Wenn man eine klassische Definition der Gewalt als „auf den Willen einer Person ausgeübten Zwang, um sie zur Abgabe ihrer Zustimmung zu bewegen“ zugrunde legt, wird man sie leicht mit der Weigerung des Partners annähern, sich ungerechtfertigten Handelsbedingungen zu unterwerfen. Zur Stützung dieser Hypothese gibt es einige Entscheidungen der ordentlichen Gerichte im Bereich der Handelsvertriebsverträge; insbesondere im Franchisebereich haben die Tatsachengerichte mehrfach die missbräuchliche Ausnutzung eines Zustands wirtschaftlicher Abhängigkeit anerkannt, um dem „unterworfenen“ Vertragspartner die Beendigung der Vertragsbindung zu erleichtern. Im vorliegenden Fall hebt das Gericht in Paris das Fehlen von Eigeninitiative der Franchisenehmer hervor, das sie „in eine Situation wirtschaftlicher Abhängigkeit versetzte, die mit der Natur des Vertrags selbst unvereinbar ist, in dem der Franchisenehmer ein unabhängiger Kaufmann bleibt“. In diesem Urteil betont das Gericht nicht nur, dass die Abhängigkeitssituation dem Vertrag mit starker Integration nicht innewohnt, sondern vor allem, dass sie an sich mit der eigenen Natur des fraglichen Vertrags unvereinbar ist. II - Der Konflikt zwischen zwei Auffassungen „Trotz der Identität der Terminologie ist nicht sicher, dass die von den Zivilrichtern festgestellte wirtschaftliche Abhängigkeit diejenige ist, die in Art. 8-2 erläutert wird, insbesondere so, wie er vom Wettbewerbsrat und vom Berufungsgericht Paris ausgelegt und angewandt wird.“ Dies würde den zwischen den beiden Denkströmungen bestehenden Gegensatz perfekt wiedergeben. A - Die Auffassung des Rechtsmissbrauchs. Mangels Rechtsprechung bleibt die Frage des Missbrauchs wirtschaftlicher Abhängigkeit sehr umstritten. Meist setzt man ihn mit dem Begriff des Rechtsmissbrauchs gleich. Der Missbrauch vertraglicher Macht kann sich in Vertragsänderungen zeigen, die im Gesetzestext als ungerechtfertigte Handelsbedingungen verstanden werden. In diesem Fall kann man annehmen, dass eine nach Artikel 8-2 zu ahndende missbräuchliche Praxis vorliegt. Die Lösung wird jedoch nach der spürbaren Wirkung auf dem Markt abzustufen sein. In diesem Zusammenhang haben sich manche Autoren nach der Möglichkeit einer Kontrolle der Beendigungsgründe gefragt. Hier bleibt die Rechtsprechung fest und nimmt beständig an, dass diese, sobald sie nicht betrügerisch oder missbräuchlich sind, keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Beendigung darstellen. Diese Auffassung des Missbrauchs wirtschaftlicher Abhängigkeit wäre nach Ansicht mancher ein sogenannter sozialer Ansatz, der der Behandlung missbräuchlicher Klauseln anzunähern wäre. In dem Sinne, dass Artikel 8-2 hauptsächlich den Schutz der schwächeren Wettbewerber zum Ziel hätte. Logischerweise scheint diese Hypothese kaum angenommen werden zu können, da das angestrebte Ziel das Bestehen und die Aufrechterhaltung des freien Wettbewerbs und darüber hinaus der Marktwirtschaft ist. Das wesentliche Ziel des Wettbewerbsrechts „ist es nämlich, den Markt oder den freien Wettbewerb zwischen Vertragspartnern zu schützen“. B - Die Auffassung als Instrument der Marktregulierung. Das Wettbewerbsrecht wird zu einem Instrument im Dienst der Wirtschaftspolitik. Die Wirtschaftspolitik und genauer die Wettbewerbspolitik „muss die Bedingungen des freien Wettbewerbs fördern“. In diesem Verständnis würde Artikel 8-2 dazu dienen, bestimmte nachteilige Wirkungen auf den Wettbewerb zu ahnden. Vorsichtig bekundet das Gericht in Paris seinen Willen, den Missbrauch wirtschaftlicher Abhängigkeit im Rahmen der wettbewerbswidrigen Praktiken zu belassen. So vermeidet es, diesen Begriff in ein Instrument zur Wiederherstellung des Gleichgewichts innerhalb der Vertragsbeziehungen zu verwandeln. Schlussfolgerung Dieser Begriff des Missbrauchs wirtschaftlicher Abhängigkeit muss, obwohl er zahlreiche Vorteile bietet, jedoch mit Vorsicht verwendet werden, in dem Wissen, dass der Richter das Gleichgewicht des Vertrags wiederherstellen könnte. Deshalb sind die Voraussetzungen seiner Anwendung sehr restriktiv. Abschnitt 2. Das Scheitern der Anerkennung eines Rechts auf Verlängerung des befristeten Exklusivvertriebsvertrags § 1) Die Zulässigkeit der Nichtverlängerung im Hinblick auf das Vertragsrecht I - Eine gesetzliche Grenze Mangels eines gesetzlichen Status ist der Vertragshändlervertrag notwendigerweise von der Vertragsfreiheit geprägt. Daraus folgt, dass sich sein Inhalt auf die vertraglichen Vereinbarungen beschränkt. Es besteht jedoch eine gesetzliche Grenze, die durch das Gesetz vom 14. Oktober 1943 auferlegt wird und die in seinem Artikel 1 bestimmt: „die Höchstdauer der Gültigkeit jeder Exklusivitätsklausel, mit der sich der Käufer, Erwerber oder Mieter beweglicher Sachen gegenüber seinem Verkäufer, Veräußerer oder Vermieter verpflichtet, keine gleichartigen oder ergänzenden Gegenstände eines anderen Lieferanten zu verwenden, wird auf zehn Jahre begrenzt“. Diese Bestimmungen sind von öffentlicher Ordnung und zielen über die begrenzte Gültigkeit einer ausschließlichen Bezugsklausel hinaus darauf ab, die Verewigung der vertraglichen Bindungen zu vermeiden. II - Die Anerkennung der Ausübung eines vertraglichen Rechts Die Festsetzung einer Frist erlaubt es dem Konzessionsgeber (und sogar dem Vertragshändler) daher, den Vertrag bei dessen Ablauf zu beenden oder zu kündigen. So endet der für eine bestimmte Dauer geschlossene Exklusivvertriebsvertrag mit Eintritt der Frist, ohne dass der Konzessionsgeber zu seiner Verlängerung verpflichtet wäre. Ein Urteil der Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) vom 21. Oktober 1970 stellt klar, dass „die Nichtverlängerung eines abgelaufenen Vertragshändlervertrags ein Recht des Konzessionsgebers ist, der nur im Fall eines Missbrauchs bei der Ausübung dieses Rechts haftet“. Es handelt sich also um die Ausübung eines in der ursprünglichen Vereinbarung enthaltenen vertraglichen Rechts und nicht um einen Rechtsmissbrauch, was erklärt, dass der Kassationsgerichtshof der Auffassung ist, dass der Konzessionsgeber sich nicht rechtfertigen muss. Auch wenn die Nichtverlängerung an sich keinen Missbrauch darstellt, können die Umstände, unter denen sie erfolgt, jedoch missbräuchlich sein, sofern sich das Verhalten des Konzessionsgebers insbesondere als im Widerspruch zu den Handelsbräuchen und zu Treu und Glauben stehend erweist. Beispielsweise würde „ein Konzessionsgeber, der den Vertragshändler fälschlich glauben ließe, er werde den Vertrag verlängern, indem er ihn im Hinblick darauf bedeutende Investitionen tätigen lässt“, ein Verschulden begehen, das seine deliktische Haftung begründen würde. Nach Ansicht mancher Autoren, darunter die Herren Collart und Dutilleul, scheint die jüngere Rechtsprechung jedoch dazu zu neigen, dem Konzessionsgeber die Rechtfertigung seiner Handlungen aufzuerlegen. Obwohl das Bestehen eines Beendigungsgrundes nämlich keinesfalls als „Wirksamkeitsvoraussetzung der Entscheidung“ angesehen werden kann, würde es dazu beitragen, nachträglich einen Missbrauch auszuschließen, der durch eine Schädigungsabsicht oder durch eine Zweckentfremdung des Beendigungsrechts gekennzeichnet ist. Daraus folgt, dass der Vertragshändler, dem es gelingt nachzuweisen, dass die Beendigungsgründe nicht berechtigt sind, auch wenn der Konzessionsgeber sich nicht rechtfertigen muss, Schadensersatz wegen missbräuchlicher Beendigung beanspruchen könnte. So wird, auch wenn man diese leichte Wendung zugunsten der Vertragshändler feststellt, der Rechtsmissbrauch weiterhin unter denselben Bedingungen wie im allgemeinen Recht anerkannt. Deshalb haben die aus ihrem Vertriebsnetz infolge der Auflösung der Vertragsbindung verdrängten Vertragshändler den Weg des Wettbewerbsrechts beschritten. § 2) Die vergebliche Gleichsetzung der Verweigerung der Verlängerung mit der Lieferverweigerung Meist verlangen die ehemaligen Vertragshändler von ihrem früheren Konzessionsgeber weiterhin, sie trotz des Vertragsablaufs zu beliefern. Stellt in einem solchen Fall die Weigerung, den ehemaligen Vertragshändler zu beliefern, eine Lieferverweigerung im Sinne von Artikel 36-2 der Verordnung vom 1. Dezember 1986 dar? Die Handelskammer des Kassationsgerichtshofs (Cour de cassation) bekräftigt in einem Urteil vom 10. Juni 1986, dass „die Verweigerung der Verlängerung an sich keine Lieferverweigerung darstellen kann“. Eine Gleichsetzung mit einer Lieferverweigerung ist nicht möglich, sobald die Nichtverlängerung oder die Kündigung des Vertrags weder schuldhaft noch missbräuchlich sind. Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Abschwächung. Das Berufungsgericht Paris ist nämlich in einem Urteil vom 22. April 1992 der Auffassung, dass der Konzessionsgeber seinem ehemaligen Vertragshändler gegenüber eine schuldhafte Lieferverweigerung begeht, wenn er sich weigert, dessen Anfragen nachzukommen, obwohl er noch nicht durch einen Vertrag mit einem neuen Vertragshändler in dem betreffenden Gebiet gebunden ist. Die Tatsachenrichter stellen nämlich fest, dass „der Konzessionsgeber seinen früheren Vertragshändler als bloßen Wiederverkäufer hätte behandeln können, solange dessen Bestellungen nicht an einer aus der Pflicht zur Wahrung der Exklusivität folgenden rechtlichen Unmöglichkeit scheiterten“. Man könnte daraus zwei Lehren ziehen. Zum einen nimmt die Tatsache, dass der Konzessionsgeber für das betreffende Gebiet einen anderen Begünstigten der Exklusivität gewählt hat, dem ehemaligen Vertragshändler die Möglichkeit, die Lieferverweigerung wirksam geltend zu machen. Zum anderen begründet diese Entscheidung keine stillschweigende Anerkennung des Rechts auf Verlängerung, da das Gericht „als bloßer Wiederverkäufer“ präzisiert. Dies bewahrt vor der Gefahr der Verewigung der vertraglichen Bindungen. Schlussfolgerung So kann die Anwendung des Wettbewerbsrechts, auch wenn es sich manchmal brutal zeigt, um die Wirkungen eines Vertrags oder einer Vertragsbestimmung zu bestätigen, die den wettbewerblichen Marktbetrieb auch nur virtuell beeinträchtigen, gleichwohl durch das Vertragsrecht eingedämmt werden. Nachdem das Phänomen des Widerstands des Vertragsrechts veranschaulicht wurde, ist zu versuchen, es zu erklären. Kapitel II. Erklärungselemente des Phänomens des Widerstands Es können zwei Reihen von Erklärungselementen ins Auge gefasst werden: Die eine hängt mit den strukturellen Merkmalen der Systeme zusammen (), während die andere, externe, in unmittelbarem Zusammenhang mit einem eher gesellschaftspolitischen Kontext steht (). Dieser globalistische Ansatz wird es erlauben, besser zu erfassen, was diese beiden Rechte trennen, aber auch verbinden kann. Abschnitt 1. Die Heterogenität der Rechtssysteme Um die Unterschiede zu beurteilen, die das Wettbewerbsrecht und das Vertragsrecht voneinander trennen können, ist eine Unterscheidung vorzunehmen, die auf ihrer jeweiligen Organisation beruht. Dazu wird eine klassische Unterscheidung herangezogen, die die theoretischen Schemata eines sogenannten „Rechtsprechungsrechts“ (§) dem eines sogenannten „kodifizierten“ Rechts (§) gegenüberstellt, was es erlauben wird, diese beiden Rechte in der Praxis zu vergleichen. § 1) Ein von der Rechtsprechung inspiriertes Recht Zahlreiche Züge machen das Wettbewerbsrecht zu einem originellen Recht. Es ist teilweise kodifiziert, besitzt aber zahlreiche Merkmale eines Rechtsprechungsrechts. Man kann seinen Platz unter den Rechtszweigen (), seine Leitprinzipien () und die Mittel nennen, die es sich zur Erreichung seiner Ziele gibt (). Diese Besonderheiten bieten Vorteile (), aber auch Nachteile (). I - Die Einordnung des Wettbewerbsrechts Das Wettbewerbsrecht wirft Einordnungsschwierigkeiten auf. Es ist nämlich sehr schwierig, ihm eine Einordnung nach der Art der darin enthaltenen Regeln zuzuweisen. Das liegt insbesondere daran, dass es Bestimmungen zivilrechtlicher, strafrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Art umfasst. Daraus folgt, dass das Wettbewerbsrecht, wie übrigens auch das Verbraucherrecht, eine besondere Natur hat. Seine Besonderheit macht es zu einem sogenannten „Querschnittsrecht“. Nach Herrn Calais-Auloy „muss die herkömmliche, auf der Art der Regeln beruhende Einordnung mit einer neueren, quer verlaufenden Einordnung kombiniert werden, die von der Funktion der Rechtsregeln bestimmt wird“. Auch wenn man über seine genaue Natur zögern darf, scheint kaum bestreitbar, dass es sich um ein Recht mit wirtschaftlicher Ausrichtung handelt. Wie Herr Chaput hervorhebt, „wird jeder zugeben, dass das Wettbewerbsrecht diejenigen betrifft, die eine Wirtschaftstätigkeit ausüben, vereinfacht gesagt die Unternehmen“. Es ist jedoch klarzustellen, dass die Besonderheit des Wettbewerbsrechts sowohl in seinem Gegenstand, „dem Bestehen und der Aufrechterhaltung eines regulierten Wettbewerbs“, als auch in den Mitteln liegt, über die es zur Erreichung dieses Ziels verfügt (von öffentlicher Ordnung). In Wirklichkeit ist das Wettbewerbsrecht ein Regulierungsinstrument der Wirtschaftspolitik, was ihm einen weiten Anwendungsbereich verleiht. II - Eine globale Inspiration Das Wettbewerbsrecht hat die Besonderheit, originelle Leitprinzipien zu besitzen, die ihre Definition aus einer globalen und pragmatischen Wirklichkeit schöpfen. Erstens besitzt das Wettbewerbsrecht zahlreiche Argumentationen, die auf einer Beurteilung in concreto der Wirkung eines Rechtsakts auf den Markt in seiner Gesamtheit beruhen. Das Bestehen des Wettbewerbsrechts selbst wird nämlich durch den Schutz des Marktes gerechtfertigt. Wenn man davon ausgeht, dass „die Gesamtheit der Regeln des Wettbewerbsrechts auf die Wirtschaftsteilnehmer in der wettbewerblichen Tätigkeit anwendbar ist, damit der Wettbewerb ausreichend, aber nicht übermäßig ist“, beleuchtet man notwendigerweise die Daseinsberechtigung dieser Disziplin. Deshalb zielt man über das wirtschaftliche Kriterium des wettbewerblichen Funktionierens des Marktes hinaus, das die gesamte Verordnung von 1986 untermauert, auf „die Marktwirtschaft“. Tatsächlich ist es „das Gesetz des Marktes“, das das Wettbewerbsrecht beherrscht. Dieser Ansatz ist originell und steht am Rande der klassischen Denkströmung im Zivilrecht, indem er eine neue nachträgliche Kontrolle des Vertragsprozesses hinzufügt. Dadurch erweitert sich das Handlungsfeld erheblich, bis hin zu einem regelrechten Instrument der Wirtschaftsregulierung. Man kann also sagen, dass das Wettbewerbsrecht an einer nachvertraglichen, aber auch fast „außervertraglichen“ Stelle steht. Das Band, das es erlaubt, Gesamtwirkung und einzelne Vereinbarung so zu verbinden, besteht in einer Analyse der Wirkungen der Letzteren. Dieser Ansatz geht aus einer Denkströmung gemeinschaftsrechtlicher Inspiration im Allgemeinen und angelsächsischer im Besonderen hervor. Engländer und Amerikaner analysieren Rechtslagen gern von ihren Wirkungen her, weshalb ein Vertrag in Frage gestellt werden kann, und zwar unabhängig von seiner Wirksamkeit. Diese Denkweise wurde als Folge der Tatsache beschrieben, dass diese Länder weitgehend auf die gerichtliche Entscheidung ausgerichtet sind. Daraus ergibt sich ein Recht mit eminent pragmatischer Konnotation, das sich die Mittel seiner Wirksamkeit gibt. III - Als wirksam gewollte Mittel Das Wettbewerbsrecht verfügt zusätzlich zu der Macht, die ihm seine Stellung gegenüber dem Vertrag verleiht, über mächtige Handlungsmittel. Seine Abfassungsweise trägt dazu bei. Man kann zwei große Mittel nennen: die Verwendung des Unscharfen () und das Phänomen des Hervortretens der Prinzipien (). A - Das Unscharfe Man spricht von „Ventilbegriffen“, von „Gummiparagrafen“, von „Begriffen mit variablem Inhalt“. Das Wettbewerbsrecht entgeht dem nicht: Nach den Herren Malaurie und Aynès „... erscheint seit einiger Zeit ein ‚Wirtschaftsrecht‘ (das Verbraucherrecht und das Wettbewerbsrecht), das keinen kohärenten Körper bildet, eine bisweilen ungenaue Terminologie hat und wegen seiner sozialen und wirtschaftlichen Ziele oft im Widerspruch zu den traditionellen Regeln steht“. Das Unscharfe ist eine Art der Anpassung des Rechts. Die Ungenauigkeit bestimmter Begriffe des Wettbewerbsrechts stellt eine Garantie für seine vielfältigen Anwendungsmöglichkeiten dar. Die meisten der rätselhaften Begriffe, die die Verordnung vom 1. Dezember 1986 durchziehen, erfordern nämlich eine Auslegung durch den Wettbewerbsrat (Conseil de la concurrence) und die ordentlichen Gerichte. Die Ursachen sind vielfältig. Die Denkweise des Wettbewerbsrechts ist im Wesentlichen wirtschaftlich. Die Unbestimmtheit (und nicht Unbestimmbarkeit) bestimmter Begriffe: „Missbrauch einer beherrschenden Stellung“, „offensichtlich anormale Situation“, „wesentlicher Teil des Marktes“ und „Beeinträchtigung des Wettbewerbs“, so bedeutungsschwer sie sein mögen, erlaubt ein geschmeidiges Recht, das auf wenigen geschriebenen Regeln beruht, sehr anpassungsfähig und folglich durchaus wirksam im Einklang mit dem verfolgten Ziel ist: der Wiederherstellung des wettbewerblichen Funktionierens des Marktes. Das Wettbewerbsrecht könnte jedoch ein instabiles Recht sein, denn aufgrund seiner wirtschaftlichen Natur ist es notwendigerweise an die Konjunktur gebunden. Man muss aber anerkennen, dass die unscharfen Begriffe für ein Recht unentbehrlich sind, das gehalten ist, „sich den Ungewissheiten des Lebens anzuschmiegen“. Ein Vergleich kann auch zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Verwaltungsrecht gezogen werden, dank des Phänomens des Hervortretens, auch wenn das Wettbewerbsrecht als teilweise kodifiziert bezeichnet werden kann. B - Das Hervortreten Der Rückgriff auf das Hervortreten beruht weniger auf einem Willen als auf einer relativ vollendeten Tatsache. Das Phänomen wird seit Langem im Verwaltungsrecht beobachtet: Die Prinzipien werden von der Rechtsprechung aus Situationen herausgearbeitet: Dies ist das faktische Hervortreten, oder sie gehen aus einer beständigen Rechtsprechungsströmung hervor: Dies ist das rechtsprechungsbezogene Hervortreten. Dieses Letztere ist zeitlich weiter ausgedehnt und daher stabiler. Die Besonderheit dieser Verfahren besteht darin, weitgehend auf das Implizite zurückzugreifen. Eine Rechtsprechungsströmung greift nämlich in mehr oder weniger beschreibender Form Denkweisen und Denkströmungen wieder auf, die weder in den Gesetzestexten noch in den Einzelentscheidungen immer klar ausgedrückt sind. Der Richter spielt dann oft eine Rolle als Offenbarer. Wie im Verwaltungsrecht stellt sich dann die Frage, woher diese Prinzipien genommen werden. Aus immanenten Prinzipien, aus einer praktischen Vernunft oder aus einem politischen Willen? Unter den Zivilrechtlern, den Öffentlichrechtlern und den Rechtstheoretikern streiten verschiedene Schulen. Es steht uns nicht zu, dies zu entscheiden, zumal kein Modell einen wirklich universellen Charakter aufweist. Es ist im Übrigen sehr gut möglich, dass das Wettbewerbsrecht ein wenig aus all diesen Quellen schöpft. Dies verleiht ihm bestimmte Vorteile, die für seine Berufung zur Wirksamkeit wesentlich sind. IV - Qualitäten Wie alle Rechte des Hervortretens entspricht das Wettbewerbsrecht realen und gegenwärtigen Bedürfnissen. Es ist ein Recht der Gegenwart, leicht mit seinem Kontext zu verbinden und daher leicht auszulegen. Dies macht es zu einem sehr anpassungsfähigen Recht. Diese Qualität ist ein wesentliches Kriterium der Wirksamkeit, vor allem für ein Wirtschaftsrecht. Die Geschäftswelt ist nämlich ein Milieu, in dem die Informationen sehr schnell zirkulieren, was sie zu einem für rechtliche Veränderungen besonders empfindlichen Milieu macht. Eine zu starre Norm wird von den oft äußerst einfallsreichen Rechtsunterworfenen rasch umgangen. Die Wirksamkeit wird zudem durch den „wirkungsorientierten“ Aspekt des Wettbewerbsrechts verstärkt. Die Bezugnahme auf die Wirkungen der Praktiken ermöglicht eine erhebliche Einsparung an Artikeln und Gesetzen. Es genügt dann, sie in hinreichend unscharfen Begriffen abzufassen, um den zuständigen Behörden einen großen Entscheidungsspielraum zu lassen. Diese Auslegungsmacht erlaubt ihnen unmittelbare Reaktionen. Es wird ihnen besonders leichtfallen, durch die Kombination aus der Unschärfe der Texte und ihrer Globalität diese oder jene Praxis rasch als wettbewerbswidrig oder nicht einzustufen. Diese Schnelligkeit bildet das Gegenstück zu der der Rechtsunterworfenen und verleiht dem Recht seine Wirksamkeit. V - Schwächen Das Wettbewerbsrecht leidet, wie alle von der Rechtsprechung inspirierten Rechte, unter einer Tendenz, die man als Mitläufertum bezeichnen könnte. Mangels einer globalen und vorausschauenden Reflexion fügt sich dieses Recht nämlich in einen entschieden koevolutiven Prozess ein, der sich ständig entwickelt und an sein Milieu anpasst. Dieser Charakter neigt dazu, es zu einem relativ „hinterherhinkenden“ Recht zu machen, das in einem ständigen Wettlauf mit nicht fassbaren Praktiken steht, die sich fortwährend wandeln. Andererseits wäre die Bildung von Rechtsregeln „von Fall zu Fall“ nicht nur geeignet, eine begriffliche Inkohärenz hervorzurufen, sondern vielleicht auch eine Schwächung der Regel zugunsten der Entscheidung. Im Wettbewerbsbereich nimmt der Kassationsgerichtshof (Cour de cassation) nämlich seine traditionelle Rolle der Vereinheitlichung des Rechts nicht wahr, denn mangels einer genauen Gesetzgebung obliegt es meist dem Wettbewerbsrat (Conseil de la concurrence), Strukturen zur Beurteilung der Gültigkeit der vorgelegten Praktiken zu erarbeiten. Das Unscharfe ist seinerseits eine zweischneidige Waffe: Wenn es dem Richter die Auslegung erlaubt, gestattet es diese auch den Rechtsunterworfenen. Da der Wettbewerb ein zerbrechliches Gleichgewicht ist, das zu verfälschen jeder ein Interesse hat, ist es unvermeidlich, dass jede „Bresche“ sofort ausgenutzt wird. Die Genauigkeit der Begriffe der gerichtlichen Entscheidungen ändert daran nichts: Die Praxis versteht es auch, sich über zu genaue Normen hinwegzusetzen, und zahlreiche Techniken (vertragliche, redaktionelle, satzungsmäßige ...) erlauben es, mit den Begriffen zu spielen oder noch nicht ins Auge gefasste Fallgestaltungen zu erfinden, um die Regelung zu vereiteln. Aus ideologischer Sicht verleiht das Unscharfe dem Richter eine solche Auslegungsmacht, dass er zum Schöpfer von Recht wird. Man sieht dann die Befürchtungen einer Herrschaft der Richter wieder aufleben. Aus politischer Sicht kann die durch das Wettbewerbsrecht den Richtern verliehene Macht von der Staatsgewalt als Eingriff in ihre Funktionen der wirtschaftlichen Lenkung empfunden werden. Man kann auch die Instabilität betonen, die aus der Schnelligkeit des Rechts resultiert. Diese Wandlungsfähigkeit steht nämlich im Widerspruch zum traditionellen Willen zur Rechtssicherheit. Man kann allerdings einwenden, dass ein Recht wandelbar sein kann, ohne instabil zu sein, da seine Leitprinzipien, seine „Vernunft“, unveränderlich bleiben. Gerade auf diesem Begriff der Unveränderlichkeit beruht ein kodifiziertes Recht. § 2) ... steht einem weitgehend kodifizierten Recht gegenüber Auch wenn es zahlreiche gesetzgeberische und verordnungsrechtliche Anpassungen erfahren hat, ist das Vertragsrecht weitgehend kodifiziert geblieben und greift auf Argumentationsweisen zurück, die unmittelbar aus dieser Art von Normen stammen. Es wird angebracht sein, dieselbe Struktur wie zuvor zu übernehmen. Daraus ergibt sich, dass das Vertragsrecht und weiter gefasst das allgemeine Schuldrecht seine wesentliche Grundlage im Code civil findet. Die Struktur des Code civil selbst ist ebenso stark wie axiomatisiert. Es werden nämlich Prinzipien a priori aufgestellt, die keines Beweises bedürfen. Außerdem funktioniert er autonom auf der Grundlage vordefinierter Begriffe, was ihm eine bedeutende begriffliche Kohärenz sichert. I - Traditionelle Quellen Wie bereits erwähnt, schöpft das Vertragsrecht seine Quellen weitgehend aus dem Code civil. Auch wenn zahlreiche spätere Anpassungen stattgefunden haben, haben sie die ursprüngliche Struktur des Gesetzbuchs und seine Prinzipien jedoch nicht grundlegend in Frage gestellt. Die Anpassungen bestanden nämlich in kleinen Nachbesserungen. Technisch geht es darum, die Prinzipien durch die Einführung von Ausnahmen zu verfeinern. Der Inhalt der allgemeinen Regel wird somit abgelenkt, ohne in seiner Substanz verändert zu werden. So, wie es heute dargestellt wird, bleibt das Vertragsrecht daher ein Recht kodifizierter Inspiration, da es auf dem des Code civil beruht, dessen Ausfluss es tatsächlich ist. Diese Abstammung zeigt sich besonders im „leitenden Geist“. II - Eine individualistische Inspiration Der Begriff des Individualismus ist hier im Gegensatz zu dem der Globalität zu verstehen. Es ist zu sagen, dass das Vertragsrecht seinen Schutz vorrangig auf die Parteien oder Dritte ausrichtet. Die erste Daseinsberechtigung des Zivilrechts liegt in deren Schutz, das Gesetz der Parteien ist die Regel. Wäre über diese erste Daseinsberechtigung hinaus aber nicht die gesellschaftliche Ordnung gemeint? Das Allgemeininteresse wird außerhalb der Begriffe der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten bei der Bildung des Vertrags kaum beurteilt. Die Folgen dieses primären Anliegens sind notwendigerweise eine deutliche Ausrichtung des Zivilrechts auf die Zeit vor dem Vertrag und andererseits das Streben nach Sicherheit und individuellen Garantien. Man stellt daher eine deutliche Unterscheidung zwischen den verschiedenen „Ideologien“ dieser beiden Rechte fest: Das Wettbewerbsrecht interessiert sich für „das Gesetz des Marktes“ und das Vertragsrecht für „das Gesetz der Parteien“. Ist das aber wirklich eine Quelle unüberwindbaren Konflikts oder der Ausdruck einer quasi gegenseitigen Bereicherung? Diese Möglichkeit wird in der Schlussfolgerung angesprochen. Diese Feststellung hat es zahlreichen Autoren erlaubt, den Code civil als Verteidiger der individuellen Freiheiten zu bezeichnen. Zahlreiche Prinzipien haben nämlich keinen anderen Zweck, als die Einzelnen vor sich selbst oder vor einer Gruppe zu schützen (Mehrheit, relative Wirkung, Privatautonomie, Eigentumsrecht usw.). Der Begriff der öffentlichen Ordnung wird sich daher in der Regel mit der Konnotation des Schutzes färben. Um diesen Schutz zu gewährleisten, hat sich der Code mit den geeigneten Mitteln ausgestattet: einer sehr genau definierten Syntax und Logik. III - Als sicher gewollte Mittel In einem allgegenwärtigen Geist der Rechtssicherheit wurde der Code civil in einer Weise konzipiert, die sowohl seine Universalität als auch seine Dauerhaftigkeit sichern sollte. Die Methode der Kodifikatoren von 1804 bestand daher darin, unantastbare Prinzipien () zu schaffen, die Axiome, die durch eine deduktive Methode miteinander verbunden sind: den Syllogismus (). A - Die Prinzipien Im Zivilrecht findet man, wie in jedem axiomatisierten Recht, unantastbare Leitlinien, die somit den Wert von Axiomen haben: Dies sind die Prinzipien, denen sich in der Theorie alle untergeordneten Regeln unterwerfen müssen. Redaktionell greifen die Prinzipien anstelle des Unscharfen auf die Eigenschaft der Allgemeinheit zurück. Allgemeine Begriffe sind nämlich nicht zwangsläufig unscharf, und ihre interpretative Plastizität ist weit geringer. Diese Begriffe sind daher oft präzise Instrumente. Das Vertragsrecht bleibt weitestgehend den Axiomen des Code civil unterworfen. Es übernimmt sogar dessen Logik, indem es sie aus dem Zivilrecht verfeinert. Der Begriff der Logik ist hier im Sinne einer inneren Philosophie zu verstehen. Die impliziten Verweise des Vertragsrechts auf das Zivilrecht sind häufig: Es stellt sich entweder als Erweiterung oder als Ausnahme von den Grundprinzipien dar. Das Vertragsrecht übernimmt aber auch eine weitere Logik des Zivilrechts: den Syllogismus. B - Der Syllogismus Zum Zeitpunkt der Abfassung des Code war man sich einig, dass nur der aristotelische Syllogismus gelte, der an das Recht durch eine Formel wie diese angepasst wurde: „Alle Diebe müssen bestraft werden, X ist ein Dieb, also muss X bestraft werden“. Die Kodifikatoren hatten, der Ideologie der Aufklärung folgend und von der Exegeseschule gestützt, den Syllogismus als einziges und endgültiges Mittel zur Sicherung einer universellen und gerechten Justiz aufgestellt. Da das Gesetz für alle gleich ist und niemand es zu ignorieren geacht wird, stellte sich der deduktive Syllogismus, Frucht der Logik und somit der Vernunft, als der höchste Ausdruck des Züngleins an der Waage dar. Die ausschließliche Anwendung des Syllogismus war gegenüber dem Ancien Régime zwar ein deutlicher Fortschritt, erwies sich aber trotz ihrer theoretischen Reinheit rasch als in der Praxis nicht anwendbar. Man setzte das vollkommene Gesetz voraus, das heißt klar, vollständig und kohärent. Tatsächlich besaß trotz der redaktionellen Qualität des Code kein Text der damaligen Zeit alle diese Eigenschaften. Man erlebte daher die Rückkehr einer gewissen juristischen Orthodoxie, die mehr Raum für die Argumentation ließ. Heutzutage kann man trotz der Skepsis zahlreicher Autoren dennoch vertreten, dass der Syllogismus und die Logik der Eckstein eines besonders kodifizierten Rechtssystems bleiben. Außerdem erscheint es auch nicht wahrscheinlich, dass ein Recht, selbst ein nicht kodifiziertes, nicht auf Anwendungen beruht, die logische Argumentationen heranziehen. IV - Qualitäten Jedes axiomatisierte Recht besitzt die Qualität, die meisten seiner Prinzipien a priori explizit zu machen, was es zu einem äußerst vorhersehbaren Werkzeug macht. Diese Qualität untermauert die Sicherheit des Systems. Die Prinzipien wurden nämlich im Hinblick auf Dauerhaftigkeit aufgestellt. Jede spätere Änderung stellt sich daher nur als ein Nebenprodukt des Prinzips dar: die Ausnahme. Diese Stabilität in der Zeit verleiht dem axiomatisierten Recht die Fähigkeit eines echten Instruments der gesellschaftlichen Lenkung. Mit anderen Worten: Nur ein hinreichend axiomatisiertes Recht erlaubt eine dauerhafte Beeinflussung der individuellen Verhaltensweisen. V - Schwächen Erstens kann man aus dem Vorstehenden ableiten, was der schwächste Punkt eines axiomatisierten Rechts ist: die Starrheit. Tatsache ist, dass das Recht, da sich sein Kontext in ständigem Wandel befindet, dazu verurteilt ist, sich anzupassen oder zu verschwinden. Technisch ist die Kodifikation ein zusätzlicher Faktor der Starrheit. Die Rechtsprechung hat sich daher rasch als das einzige Werkzeug der Normerzeugung erwiesen, das dem Code die ihm fehlende Geschmeidigkeit geben kann. Daraus ist eine Mischung aus Starrheit und Flexibilität entstanden: Starrheit „oben“, auf der Ebene der Prinzipien, und Flexibilität „unten“, auf der Ebene der Anwendung. Zweitens liegt einer der Hauptnachteile eines kodifizierten Systems in der Zeit und der Synthese- und Analysearbeit, die nötig sind, um einige Regeln von allgemeiner Tragweite hervorzubringen. Schlussfolgerung Aus der vorstehenden kurzen Darstellung geht hervor, dass Wettbewerbsrecht und Vertragsrecht sowohl intern als auch extern bestimmte Elemente der Heterogenität, aber auch Konvergenzen bergen. Ist dies jedoch ein Grund für Unvereinbarkeit? Das ist nicht so sicher. Im ersten Teil wurde gezeigt, dass es eine gegenseitige Durchdringung gab. Gleichwohl kann man Elemente des Widerstands seitens des Vertragsrechts feststellen, das sich „infiltriert“ sieht (diese Meinung scheint in den Ansichten mancher Zivilrechtler durch). Diese Krise ist also nicht nur struktureller Art. Es gibt weitere Konfliktpunkte. Manche, wie A.-J. Arnaud, werden darin „einen Identitätskonflikt aus der Theorie der Transplantationen“ sehen. Abschnitt 2. Zwei Rechte im Konflikt um „Legitimität“? Nach der Erläuterung des Phänomens der Durchdringung () wird sich zeigen lassen, inwiefern der Konflikt zweier Rechte interne () oder externe () Konflikte hervorbringen kann. § 1) Der Prozess der Durchdringung I - Die Theorie der Transplantationen In seiner Critique de la raison juridique legt A.-J. Arnaud eine Beschreibung der Art und Weise vor, wie zwei gegensätzliche Systeme aufeinandertreffen. Bei zu starker Unvereinbarkeit „lösen sich diese Auseinandersetzungen normalerweise durch das im Allgemeinen brutale Zurücktreten einer Vernunft zugunsten der anderen“. Die Vernunft ist hier als die allgemeine Philosophie des Systems zu verstehen. Ein Fall, der dem des Wettbewerbsrechts näher steht, ist der zweite Weg der Theorie der Transplantationen: die Impfung. Diese Terminologie mit biologischer Konnotation vergleicht die stärkere Vernunft mit einem Körper, den die andere zu besiedeln sucht. Es kommt dann zu einer „Impfung der stärkeren Vernunft, die sich immunisiert, indem sie in geringer Dosis Elemente der konkurrierenden Vernunft aufnimmt“. II - Praktische Analyse des Prozesses der Durchdringung Würde das Vertragsrecht für die zeitgenössischen Probleme ungeeignet? Würde diese Behauptung aufgestellt, so würde man das Bestehen und die Daseinsberechtigung des Wettbewerbsrechts (Sonderrecht) rechtfertigen, verstanden als ein Recht des Fortschritts. Das Eindringen des Wettbewerbsrechts in das Vertragsrecht vollzieht sich fast „impressionistisch“, das heißt in aufeinanderfolgenden Pinselstrichen, die den Körper der zivilrechtlichen Regeln nicht vollständig umwälzen, zumindest noch nicht. Wegen der vereinzelten Erscheinungsformen ist es jedoch schwierig, die reale Tragweite dieser Wendungen für das Vertragsrecht und weiter gefasst für die allgemeine Lehre zu bewerten. Das Wettbewerbsrecht befasst sich jedoch mit den potenziell wettbewerbswidrigen Wirkungen des Vertrags. Damit wird eine finalistische Analyse im Einklang mit seinem angestrebten Ziel begünstigt, indem sein Handeln nachträglich angesetzt und im Hinblick auf eine Gesamtheit (den Markt) beurteilt wird. Das Vertragsrecht dagegen setzt natürlicher im Stadium der Bildung und der Bestimmung des Vertragsinhalts an. Es gäbe also eine „Rück“-Wirkung auf den gewohnten Vertragsprozess. III - Folgen des Phänomens Die wesentliche nachteilige Folge des Phänomens der Infiltration des Wettbewerbsrechts in das Vertragsrecht könnte durchaus im Fehlen einer echten Kohäsion der beiden Rechtssysteme liegen. Mangels einer Kohärenz zwischen den verschiedenen Begriffen der beiden Rechte könnte man nämlich entweder eine Art Verfälschung mit der Schaffung zahlreicher Ausnahmen erleben oder eine regelrechte Ablenkung der allgemeinen Lehre zugunsten des Wettbewerbsrechts. Begrifflich müsste das Wettbewerbsrecht Vorrang vor dem Vertragsrecht haben, da seine „Vernunft“ der des Letzteren überlegen ist. Würde aber der Widerstand des Vertragsrechts das Hervortreten einer neuen, noch überlegenen Vernunft widerspiegeln? § 2) Der Konflikt der Vernunftordnungen I - Wirksamkeit gegen Sicherheit Schematisch kann man sagen, dass sich das Vertragsrecht zur Aufgabe gemacht hat, stabil zu sein, während das Wettbewerbsrecht wirksam sein will. Dieses stellt sich so im Gegensatz, aber vielleicht auch in Ergänzung zu einem starreren und stärker axiomatisierten Recht. Zur Stützung dieser Strategie (angenommen, jemand hätte diese Art von Option gewählt) kann man die zuvor angeführten Gründe zu den besonderen Bedürfnissen der Geschäftswelt anführen. Daraus folgt, dass das Wettbewerbsrecht eng mit den Begriffen der Wirksamkeit, der Sicherheit, der Textabfassung und der mobilisierbaren Mittel verbunden ist. All diese Faktoren stehen in Wechselwirkung miteinander. Man kann annehmen, dass das Wettbewerbsrecht heute diese Merkmale aufweist. Wäre dies der Fall, so wäre es eine Folge praktischer Notwendigkeiten II - Wirtschaftliche Logik gegen juristische Logik Unter Vermeidung jeder parteiischen Erwägung kann man bemerken, dass es jenseits der Rechtssysteme zwei verschiedene Argumentationsweisen gibt. Die eine argumentiert „Recht durch das Recht“, die andere argumentiert „Recht durch die Wirtschaft“. Das Wettbewerbsrecht kann nämlich als ein Recht im Dienst des Wettbewerbs dargestellt werden. In diesem Fall, und insofern der Wettbewerb als ideologische Stütze der Marktwirtschaft dargestellt wird, ist sein Recht ebenfalls ideologisch konnotiert. Diese neue Argumentationsweise, die Elemente einbezieht, die dem Recht äußerlich sind, das normalerweise für sich selbst genügt, stellt vielleicht einen der Hauptfaktoren potenzieller Unordnung bei der Kreuzung der beiden Systeme dar. § 3) Der Machtkonflikt: Schutz-Ordnung gegen lenkende öffentliche Ordnung Diese beiden Begriffe sind mehr als Machtinstrumente. Ihre Untersuchung offenbart auch bestimmte Kräfteverhältnisse zwischen dem Recht und seinem Umfeld. Sie werden kurz angesprochen. Das Wettbewerbsrecht, ein Wirtschaftsrecht, wird von zahlreichen Juristen als ein Instrumentum empfunden, das von Ökonomen genutzt wird, um Vorschriften zu vermitteln, die der juristischen Vernunft fremd sind. Mit welchen Mitteln, wurde oben erwähnt. Das Wettbewerbsrecht stellt sich somit begrifflich als eine Brücke zwischen dem Vertragsrecht und den unmittelbaren Einflüssen wirtschaftlich-politischer Systeme dar. Es wird daher kaum erstaunen, seitens des Vertragsrechts Widerstände zu erleben. Diese werden jedoch vielleicht gar nicht so bedeutend sein, wenn die Durchdringung durch das Wettbewerbsrecht erfolgt, um Bedürfnissen zu entsprechen, die das Zivilrecht aufgrund seiner Trägheit nicht zu befriedigen vermag. Schlussfolgerung Auf dem Weg zu einem Recht der Zukunft: Antagonismus oder Harmonie? Eine gemeinsame Rationalität Das Wettbewerbsrecht und das Vertragsrecht sind gar nicht so weit voneinander entfernt. Jedes besitzt zwar seine eigene Funktionsweise, aber beide haben gemeinsame Leitprinzipien und eine gemeinsame Rationalität. Die Folge ist, dass jedes Recht geeignet ist, sich von Elementen der Theorie des anderen inspirieren zu lassen oder sie zu entlehnen. Es ist nämlich daran zu erinnern, dass das Wettbewerbsrecht Beeinträchtigungen der Integrität der Willenserklärung sanktioniert und sie sogar zu einer Anwendbarkeitsvoraussetzung für das Kartellrecht macht. Umgekehrt entdeckt das Vertragsrecht Begriffe wieder, die bereits zuvor bestanden (das Kriterium der Verhältnismäßigkeit bei Wettbewerbsverbotsklauseln). Auf dem Weg zu einer Perspektive der Harmonisierung? In Wirklichkeit bleibt die Frage gestellt, wie die Kohärenz des geltenden Systems zu sichern ist. Soll man die parallele und abgeschottete Entwicklung jedes Rechtszweigs ins Auge fassen, oder soll man sich auf vielfältige Wechselwirkungen zwischen den einzelnen stützen? Soll man die allgemeinen Grundsätze als geeignet ansehen, unter dem Einfluss von Regeln des Sonderrechts größere Abwandlungen zu erfahren, oder die Bekräftigung der allgemeinen Regeln hervorheben, die für die Auslegung der Sonderregeln unerlässlich sind? Nach Herrn Malaurie-Vignal „gibt es zwei Arten, einen Konflikt zu lösen: entweder durch die Verdrängung eines Rechts zugunsten des anderen oder durch die Absorption eines Rechts durch das andere“. Die Verdrängung des Zivilrechts durch das Wettbewerbsrecht Diese Ausklammerung des Vertragsrechts könnte nicht nur aus dem Grundsatz resultieren, wonach die speziellen Regeln den allgemeinen überlegen sind, sondern auch aus der starken Konnotation der öffentlichen Ordnung des Wettbewerbsrechts. Die Verdrängung einer allgemeinen Regel zugunsten einer speziellen zeigt nun aber sehr oft den Vorrang der öffentlichen Ordnung, gerechtfertigt durch den Schutz des Allgemeininteresses. In dieser Hypothese „würde das spezielle Wettbewerbsrecht eine neue, autonome wirtschaftliche öffentliche Ordnung darstellen, die zur traditionellen öffentlichen Ordnung hinzuträte“. Dies ist aber nicht die einzige Möglichkeit. Die Absorption des Wettbewerbsrechts durch das Zivilrecht Dieser Integrationsprozess würde zu einer doppelten Feststellung führen. Es käme zu einer Ablenkung der Regeln des allgemeinen Rechts und zur Ersetzung der traditionellen öffentlichen Ordnung durch eine wirtschaftliche öffentliche Ordnung, den gemeinsamen Ort der beiden Rechte. Dieser Zustand könnte daher das Hervortreten „eines wirtschaftlichen Zivilrechts“ im Sinne des Ausdrucks von Herrn Mestre begünstigen. Pragmatisch kann man postulieren, dass wechselweise und rückwirkend Austauschprozesse zwischen den beiden Regelwerken stattfinden und stattfinden werden. Daraus ergeben sich Gemeinsamkeiten. Eine zivilrechtliche Inspiration und Komplementaritäten Entgegen dem, was sich aus der Lektüre der vorangehenden Absätze ergeben könnte, steht nämlich nicht alles das Wettbewerbsrecht und das Vertragsrecht im Gegensatz. Zunächst deshalb, weil das Wettbewerbsrecht historisch privatrechtlich inspiriert ist und diese „Vaterschaft“ nicht ohne Einfluss geblieben ist. Die Heterogenität, von der gesagt wurde, sie stelle wegen des Phänomens des Hervortretens eine Gefahr dar, wäre tatsächlich nur ein falscher Alarm, da die Erfahrung zeigt, dass das Wettbewerbsrecht von einer starken zivilrechtlichen Konnotation geprägt bleibt und das allgemeine Recht nur durch die ausdrückliche Aufstellung von Ausnahmen abwandelt. Das Wettbewerbsrecht würde sich dann unter diesem Aspekt als eine Erweiterung des Vertragsrechts darstellen, eine Erweiterung, die umso nützlicher wäre, als sie stark anpassungsfähig wäre und dabei weiterhin die Leitprinzipien des früheren Rechts vermittelte. Schließlich wäre dieses Panorama nicht vollständig, würde nicht von den Perspektiven berichtet, die das Europarecht bietet, das sich vielleicht eines Tages als letzter Koordinator der disparaten Prinzipien darstellen wird und das Unvereinbare in einer übernationalen Harmonie versöhnt, wie, um Frau Delmas-Marty aufzugreifen, „ebenso viele von demselben Hauch getragene Wolken, die sich nach und nach ordnen würden, während sie ihren eigenen Rhythmus und ihre eigenen Formen behalten“ ... Bibliografie Verzeichnis der Werke ARNAUD A.-J., Critique de la raison juridique, Paris, L.G.D.J., 1981 AZEMA J., Le droit français de la concurrence, Paris, PUF, 1981 CARBONNIER J., Droit civil, T. 1, 7è éd., Paris, PUF, 1967 CHAPUT Y., Le droit de la concurrence, Paris, PUF, 1988 DELMAS-MARTY M., Pour un droit commun, Paris, Seuil, 1994 FERRIER D., Le droit de la distribution, Montpellier, Fasc. Université Montpellier I, Cours 1993-1994 GHESTIN J., Traité de droit civil - les obligation le contrat : formation, Paris, L.G.D.J., 1988 GHESTIN J., Traité de droit civil - les obligations - le contrat, Paris, L.G.D.J., 1980 GHESTIN J./DESCHE B., Traité des contrats - la vente, Paris, L.G.D.J., 1990 GUYON Y., Droit des affaires, Paris, Economica, 1990 MALAURIE P./AYNES L., Les contrats spéciaux, Paris, Cujas, 1991 MOUSSERON J.-M., Technique contractuelle, Paris, Francis Lefebvre, 1988 MOUSSERON J.-M./SELINSKY V., Le droit français nouveau de la concurrence, Paris, Litec, 1987 PIZZIO J.P./LAMBERT J./BAUDOIN DE LA VILLEON, Droit du marché, Paris, Dalloz, 1993 SERRA Y., La non-concurrence, Paris, Dalloz, 1991 SERRA Y., Le droit français de la concurrence, Paris, Dalloz, 1993 SERRA Y./CALAIS-AULOY J., Concurrence et consommation, Paris, Dalloz, 1994 VOGEL L. & J., Le droit européen des affaires, Paris, Dalloz, 1992 Verzeichnis der Aufsätze AMADIO M., Les contrats de franchise à l'épreuve de l'ordonnance du 1er décembre 1986, Rev. conc. conso., n° 40, 1987, p. 8 AMIEL-DONAT, La légitimité de la clause de non-concurrence, Cont., conc., conso., juil. 1992, p. 1 ARHEL P., Les pratiques discriminatoires, Rev. conc. conso., n° 70, 1992, p. 29 AYNES L., Indétermination du prix dans les contrats de distribution : comment sortir de l'impasse, D. 93, chron. p. 25 BARBUSIAUX C., Le nouveau dispositif en matière de concurrence et ses conséquences pour les contrats de franchise, Rev. conc. conso., n° 39, 1987, p. 4 BARBUSIAUX C., Le nouveau droit des relations contractuelles, Rev. conc. conso., n° 38, 1957 BRILL J.-P., Les sanctions civiles de l'ordonnance du 1er décembre 1986, Gaz. Pal. 1er déc. 1987, p. 775 DE LA LAURENCIE J.-P., Le droit économique et le droit contractuel, Rev. conc. conso., n° 49, 1987, p. 8 DESCOTTE R., Les contrats de distribution et le nouveau droit de la concurrence, Rev. conc. conso., n° 40, 1987, p. 12 DREIFFUSS-NETTER F., Droit de la concurrence et droit des obligations, R.T.D.Civ, 1989, p. 369 DURAND P., La rupture des contrats de concession exclusive au regard de l'art. 8 de l'ordonnance du 1er déc. 1986, Cah. dr. ent., 1957-6, p; 21 FERRIER D., L'impact du droit de la concurrence dans les rapports contractuels avec les concédants, Rev. conc. conso., n° 49, 1988, p.5 GUILLON C., Application de l'art. 36 : une jurisprudence prometteuse pour le traitement des relations verticales, Rev. conc. conso., n° 83, 1995, p. 96 GUYON Y., Développer la concurrence, Cah. dr. ent., 1995-2, p. 19 KRIMMER, La gestion de la concurrence par la Cour d'appel de Paris : un nouvel ordre juridictionnel ?, J.C.P. éd. E, 1991, n° 41, chron. p. 82 La distribution sélective, Atelier du 8 sept. 1994, Rev. conc. conso., n° 82, 1994, p. 31 LEPAGE M., La théorie économique de la franchise, Rev. conc. conso., n° 38, 1957, p. 4 LEVENEUR L., Des contrat-cadres en matière de distribution et l'exigence de la détermination du prix : le reflux et ses limites, Cont., conc., conso., mai 1992, p. 1 LEVENEUR L., Les conséquences de la nullité pour indétermination du prix dans les contrat-cadres de distribution, Cont., conc., conso., nov. 1992, p. 1 MALAURIE P., L'indétermination du prix dans les contrats de concession, Rev. conc. conso., 1995, n° 83, p. 64 MALAURIE P., La notion d'ordre public économique, Rev. conc. conso., n° 83, 1995, p. 48 MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence et droit des contrats, D; 95, chron. p. 51 MOUSSERON J.-M., Un principe de départ : la liberté contractuelle, Cah. dr. ent., 1995-2, p. 5 PEROCHON F., „L'adieu aux cuves“, Cah. dr. ent., 1987-2, p. 4 PICOD Y., L'obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n'emportant pas transfert de clientèle, J.C.P. éd. E, 1994, n° 14-15, p. 195 RENAUDIN N., Droit d'user et droit d'abuser : un refus de vente peut en cacher un autre, Rev. conc. conso., n° 79, 1994, p. 5 SELINSKY V., La spécificité des accords verticaux au regard du droit de la concurrence, D. 92, chron. p. 41 TARGA A., La notion de discrimination abusive, Rev. conc. conso., n° 83, 1995, p. 54 VIRASSAMY G./LE TOURNEAU P., Détermination du prix dans les contrat-cadres de fourniture, Cont., conc., conso., déc. 1993, p. 1 VOGEL, Interview : la Cour de cassation, juge de la concurrence, Cont, conc., conso., fév. 1993, p. 1 Zurück zum Inhaltsverzeichnis Zurück zur Startseite von RED&S